Il “mercato” europeo delle idee costituzionali

Già a Seneca, quasi 2000 anni fa, era chiaro che "[i] fa l'uomo non sa in quale porto naviga, nessun vento è favorevole".

Ora, quasi 2000 anni dopo, come menzionato da Armin von Bogdandy nella sua stimolante introduzione a questo simposio , ci troviamo di fronte a una questione cruciale di significato esistenziale: ci stiamo muovendo verso una Germania europeizzata o verso un'Europa germanizzata ?

Per rispondere alla domanda, dobbiamo tracciare una distinzione tra intenzione ed effetto pratico .

L' obiettivo di creare una Germania europeizzata è sostenuto (tra gli altri) dalla maggior parte degli accademici tedeschi, insieme a giudici e politici. Tuttavia, l' effetto pratico, soprattutto di alcune sentenze della Corte costituzionale federale tedesca, è quello di andare verso un'Europa germanizzata, e con essa l'ampliamento dell'esistente egemonia giuridica tedesca. Le implicazioni di questo ulteriore aumento del dominio tedesco sono altamente problematiche. E una questione particolarmente difficile è il rischio di prestiti “manipolatori” da parte dei sistemi giuridici più illiberali dell'Europa centrale e orientale, comprese in primis Polonia e Ungheria.

Consideriamo un altro esempio rivelatore della mancata corrispondenza tra intenzione ed effetto pratico per quanto riguarda la tensione tra un'Europa germanizzata e la Germania europeizzata. Uno degli obiettivi originari alla base dell'idea di egemonia giuridica tedesca potrebbe essere, nelle parole di Schmitt (come citato da Armin von Bogdandy), proteggere dalle interferenze quella “cripta segreta in cui si radica lo spirito della giurisprudenza europea”. Tuttavia, anche qui, l'effetto pratico della crescente egemonia legale potrebbe essere diametralmente opposto a questo.

Consideriamo, ad esempio, l'impatto della (in) famosa decisione della Corte costituzionale federale sul programma di acquisto del settore pubblico (PSPP).

Come sottolinea giustamente Sabino Cassese, questa sentenza può essere vista come un tentativo di tenere a freno le istituzioni europee al guinzaglio tedesco . Tuttavia, come l'ex giudice costituzionale italiano continua a sottolineare più avanti nello stesso editoriale, uno degli effetti pratici della sentenza è stato quello di attirare dure critiche nell'Europa occidentale (compresi a Francoforte e Lussemburgo), pur essendo accolto calorosamente dall'Ungherese e governi polacchi. Questi governi hanno interpretato la sentenza (e in questo senso la linea sottile tra interpretazione e manipolazione non è mai stata così sottile) come un'ulteriore giustificazione per un approccio aggressivamente scettico al processo di integrazione nell'Unione europea.

In altre parole, ancora una volta, c'è una discrepanza tra intenti ed effetti .

Mentre l'intenzione alla base della sentenza potrebbe essere stata quella di creare, come sottolinea Cassese, "un guinzaglio tedesco per le istituzioni europee", c'è il rischio che l'effetto sia esattamente l'opposto: "scatenare" il più populista e illiberale tendenze all'interno delle democrazie più deboli dell'Unione europea.

In altre parole, la sentenza PSPP del tribunale di Karlsruhe è stata, non inaspettatamente, sfruttata e manipolata a Budapest e Varsavia per espandere ulteriormente la loro narrativa populista.

Questo è un rischio inerente alla migrazione giudiziaria delle idee costituzionali da ovest a est. Inoltre, non è la prima volta che si manifesta. La giurisprudenza del "test di identità" della Corte costituzionale federale tedesca, dalla sentenza di Lisbona alle sentenze OMT, offre un caso di studio perfetto per esaminare il prestito manipolativo nell'ambito di un giudizio costituzionale comparato.

Lasciando da parte la chiara responsabilità dei "mutuatari manipolatori" dall'Ungheria e dalla Polonia, un'altra forma di responsabilità deve essere assunta dalla Corte costituzionale federale tedesca: nonostante le sue migliori intenzioni, questa corte rischia di assumere il ruolo scomodo di un cattivo maestro .

In altre parole, si può sostenere che, in quanto egemone giudiziario de facto in Europa, la Corte costituzionale federale tedesca ha la responsabilità speciale di evitare il rischio di indebitamento manipolativo?

Suggerisco che il linguaggio metaforico possa aiutarci a rispondere a questa domanda. Questo perché le metafore hanno un valore costitutivo non solo nel linguaggio stesso ma anche nel ragionamento giuridico. Ci aiutano a fare cambiamenti concettuali da un prototipo familiare a una manifestazione meno familiare di quel prototipo. Il meccanismo attraverso il quale ciò avviene è la migrazione (e la manipolazione) delle idee costituzionali da ovest a est.

Il linguaggio metaforico offre uno strumento particolarmente potente per esaminare questa dinamica perché la metafora stessa incorpora il concetto stesso di migrazione. È così sia ontologicamente che etimologicamente. Più specificamente, la nozione di meta-pherein , o portare "oltre" attraverso diversi campi di esperienza, implica un processo di trasferimento o trasferimento di conoscenza attraverso domini. Per questo motivo, ogni metafora ha un dominio di origine e un dominio di destinazione, in modo da consentire la migrazione di un prototipo concettuale dal suo dominio di origine naturale (familiare) a un altro dominio di destinazione non familiare.

In questo contesto, propongo il diritto della concorrenza come dominio di origine e il diritto costituzionale europeo come dominio di destinazione. In quanto tale, propongo di inquadrare l'approccio adottato dalla Corte costituzionale federale tedesca come l' abuso di una posizione giudiziaria dominante all'interno del mercato delle idee costituzionali in Europa .

È chiaro che la metafora qui suggerita è ispirata al leggendario "libero mercato delle idee" proposto per la prima volta dal giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti Oliver Wendell Holmes nella sua opinione dissenziente in Abrams ¹⁾ Abrams v. Stati Uniti, 250 US 616 (1919). .

Il dominio di origine per la metafora di Holmes è la competizione economica, incarnata da un mercato libero di commercianti concorrenti, mentre il suo dominio di destinazione è la protezione del pluralismo in relazione alla libertà di parola. Per i nostri scopi attuali, la legge antitrust e il parallelismo dedotto con il diritto costituzionale europeo, offre un potente resoconto – attraverso la metafora dell'esistenza (o abuso) di una posizione dominante da parte della Corte costituzionale federale tedesca all'interno del "mercato europeo delle idee costituzionali "- di come il concetto di identità costituzionale è stato usato e abusato. In tal modo, rivela l'effetto più ampio di argomenti egocentrici basati sul patriottismo costituzionale.

Per una migliore comprensione della metafora proposta, è essenziale partire dal dominio di origine della metafora, ovvero il concetto antitrust di posizione dominante e l'abuso di posizione dominante, così come interpretato all'interno della giurisprudenza del Corte di giustizia europea (CGUE). Già nel 1979, ²⁾ Corte di giustizia dell'UE, 13 febbraio 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG contro Commissione delle Comunità europee. la Corte di giustizia europea ha definito una posizione dominante come "una posizione di forza economica di cui gode un'impresa che le consente di impedire il mantenimento di una concorrenza effettiva sul mercato rilevante dandole il potere di comportarsi in misura apprezzabile indipendentemente dai suoi concorrenti, dai suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori ”. Per quanto riguarda invece la nozione di abuso , la Corte ha precisato nella sentenza che la nozione di abuso è una nozione oggettiva e che un abuso può essere commesso da qualsiasi comportamento dell'impresa dominante che possa influenzare la struttura del mercato. L'intenzione dell'impresa non è rilevante per stabilire se si sia verificato o meno un abuso, ma solo l'effetto , cioè l'impatto oggettivo sulla struttura del mercato. Questo è molto importante per quanto riguarda il nostro dominio di destinazione, alla luce della biforcazione sopra menzionata tra intenzione ed effetto pratico. Solo l'effetto è rilevante.

La Corte di giustizia europea ha anche tenuto ³⁾ Corte di giustizia dell'UE, 9 novembre 1983, 322/81, NV Nederlandsche . che una posizione dominante non rappresenta di per sé un problema ai fini del diritto della concorrenza ma che, per la capacità di esercitare un'influenza sulla struttura del mercato, sottopone le imprese che si trovano in posizione dominante ad una responsabilità speciale , che non è al contrario imposto ad altri, e laddove questa responsabilità non venga rispettata si commetterà un abuso.

Se passiamo ora al processo di migrazione, che – come accennato in precedenza – è inerente alla natura costitutiva della metafora, ovvero uno spostamento o trasferimento da un dominio di origine a un dominio di destinazione, gli aspetti caratteristici dell'abuso di posizione dominante sul mercato per le imprese può essere trasferito al mercato per le idee costituzionali.

Più specificamente, i principali attori nel mercato delle idee costituzionali non sono ovviamente le imprese che detengono una posizione dominante, ma piuttosto le corti costituzionali. Grazie alla sua influenza oltre che alla struttura del mercato stesso, in questo periodo di regressione democratica che sta interessando gran parte dell'Europa (e anzi oltre), la Corte costituzionale federale tedesca è in grado di influenzare i quadri argomentativi utilizzati dai tribunali. Questa dinamica è particolarmente sensibile per quei tribunali che stanno perdendo sempre più l'indipendenza e la capacità di svolgere un ruolo contro-maggioritario nel limitare il potere politico.

Se questo è il caso, possiamo concludere che la Corte costituzionale federale tedesca occupa una posizione dominante sul mercato europeo delle idee costituzionali. Di conseguenza, spostando la metafora qui proposta dal dominio di origine (antitrust) a quello di destinazione (diritto costituzionale europeo), possiamo concludere che la Corte è soggetta a una specifica "responsabilità speciale".

I giudici costituzionali federali tedeschi dovrebbero, a mio avviso, assumersi la responsabilità, in particolare, di evitare l'uso di un linguaggio che è responsabile per promuovere l'intolleranza nazionale e il patriottismo costituzionale, un chiaro esempio è quello utilizzato nella sentenza del 5 maggio. Questa lingua può anche essere distorta da governi illiberali e tribunali confezionati in giustificazioni teoriche per minare lo stato di diritto e rafforzare la forza dei poteri populisti e antidemocratici.

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Il post Il "mercato" europeo delle idee costituzionali è apparso per la prima volta su Verfassungsblog .

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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/the-european-market-for-constitutional-ideas/ in data Fri, 09 Oct 2020 09:00:53 +0000.