“Solida base giurisdizionale”?

Il 5 febbraio 2021 è stata emessa la tanto attesa decisione della Camera preliminare I sulla questione della giurisdizione della Corte penale internazionale [CPI] per possibili crimini di guerra nei territori palestinesi occupati da Israele ¹⁾ Striscia di Gaza e Ovest Bank, inclusa Gerusalemme Est dal 13 giugno 2014 ²⁾ per un'ulteriore analisi si veda il simposio qui . La decisione è stata presa su richiesta dell'accusa, che si basa su un sospetto iniziale ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, dello Statuto ICC [ICCS] ("base ragionevole per credere") ³⁾ vedere Rapporto sulle attività di esame preliminare 2020 , par. 220-24 , ma desiderava che la questione della giurisdizione fosse chiarita in anticipo prima che si proseguisse l'indagine. La ragione è che la qualità degli stati palestinesi è molto controversa, ma una qualche forma di statualità è un prerequisito per la giurisdizione territoriale della corte. Torniamo a questo problema centrale.

Di conseguenza, la camera ha giurisdizione – in base all'area sopra citata – con un voto ristretto di 2: 1 ^{4) a} favore del giudice francese Perrin de Brichambaut e del giudice beninese Alapini-Gansou, contro il giudice ungherese Kovács affermato. In tal modo, ha seguito la richiesta dell'accusa (decisione, paragrafo 22 e seguenti). Oltre a lei, Israele e Palestina, si sono espresse numerose organizzazioni di vittime e numerosi stati, organizzazioni non governative e individui che agiscono come amici curiae (decisione, par. 31 ss.). 22 delle 42 dichiarazioni dell'Amicus Curiae sono dirette contro la giurisdizione della Corte di giustizia (decisione, paragrafo 51 f.), Compresa quella del governo federale . A loro avviso, i territori palestinesi non soddisfano i requisiti legali internazionali di statualità e la Palestina non avrebbe quindi dovuto aderire allo statuto ( il 2 gennaio 2015 ). Questo è il motivo per cui la Palestina non è elencata come parte contraente nella Gazzetta ufficiale federale. Il governo federale ha quindi invitato la Corte di giustizia a "condurre una valutazione indipendente per stabilire se la Palestina soddisfa i criteri normativi di statualità secondo il diritto internazionale" (paragrafo 23). Il governo federale respinge espressamente un adattamento dei requisiti legali internazionali di statualità "ai fini dello Statuto di Roma" specificamente adattato alla Palestina (paragrafo 25).

Anche se la Camera sottolinea l'effetto limitato della sua decisione in vista dello status della Palestina ai sensi del diritto internazionale, in particolare i suoi confini futuri (si veda, ad esempio, la decisione, paragrafo 130) e questo risulta già dall'art. 10 ICC ^{5 )} Heinze in Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court, A Commentary, 4a ed. 2021 , Art. 10 Rn. 11 ss. , il governo federale (così come numerosi altri governi) non dovrebbe essere contento della decisione della maggioranza ⁶⁾ vedere la reazione qui ; crit. a Talmon , perché alla fine lascia aperta la difficile questione della statualità della Palestina – l'elefante nella stanza, per così dire -. Prima di affrontarlo in modo più dettagliato, è necessario chiarire alcune domande preliminari.

Base procedurale della decisione

La questione preliminare più importante è se l'articolo 19, paragrafo 3, ICC, invocato dall'accusa, autorizzi il tribunale a pronunciarsi sulla giurisdizione in una fase così precoce del procedimento. Sebbene il paragrafo 3 parli solo di una "decisione del tribunale in merito a una questione di giurisdizione o ammissibilità", l'intero articolo 19 si riferisce alle obiezioni alla giurisdizione o all'ammissibilità di un "caso" e quindi effettivamente a una fase successiva della procedura in cui specifici “casi” contro specifici sospettati sono stati estratti da una specifica “situazione” macrocriminale (a cui si riferisce l'art. 18). Ciononostante, in letteratura è auspicata un'interpretazione ampia e teleologicamente basata dell'articolo 19 (3), secondo la quale la suddetta "sentenza" potrebbe avere luogo anche in una fase precedente della procedura ^{7) si} veda a questo proposito Nsereko / Ventura in Ambos, Rome Statute Commentary, 2021 , Art. 19 marginale numero 50 con ulteriori riferimenti . La Camera concorda con questo punto di vista e su questo punto all'unanimità (decisione, paragrafo 68, 69 ss .; abwM Kovács , paragrafo 1). Sostiene in primo luogo che, a differenza della situazione Rohingya / Myanmar, il pubblico ministero qui "in linea di principio" e "come questione di legge" ha già aperto un'indagine ai sensi dell'articolo 53 (1) (a) dello Statuto ICC (dec ., comma 65) – valutazione alquanto sorprendente, la Procura vuole che le ulteriori indagini, come già detto sopra, dipendano dall'affermazione di competenza. Per quanto riguarda l'articolo 19, la Camera sottolinea, da un lato, che il testo del comma 3 non rivela la limitazione a un “caso” e che, viceversa, tale limitazione dovrebbe essere respinta. D'altra parte, si tratta di determinare il prima possibile se esiste una "solida base giurisdizionale" per una determinata procedura, anche se la procedura non è stata avviata d'ufficio (laddove un controllo giudiziario anticipato ai sensi dell'articolo 15 (4 ) ICTS interviene), ma, come qui, è stato trasferito da uno Stato contraente. Un'interpretazione restrittiva minerebbe proprio questo scopo pratico dell'articolo 19, paragrafo 3, come il primo controllo possibile della giurisdizione.

Si può in effetti trarre qualcosa da questa interpretazione ampia dell'articolo 19 (3) – soprattutto per ragioni di economia giudiziaria – ma ha portato il giudice Perrin de Brichambaut in alcune difficoltà di spiegazione, come ha nella sua opinione dissenziente nei Rohingya / Myanmar – La situazione rappresenta solo l'interpretazione inversa e restrittiva ⁸⁾ Richiesta ai sensi del regolamento 46 (3) del Regolamento della Corte, parere parzialmente dissenziente del giudice Marc Perrin de Brichambaut alla decisione sulla "richiesta dell'accusa di sentenza e giurisdizione ai sensi dell'articolo 19 (3 ) dello Statuto ", 6 settembre 2018, par. 10 . Perrin de Brichambaut si è quindi sentito obbligato a dare un voto esplicativo speciale (" Parere parzialmente separato "). Qui sottolinea la differenza tra la situazione attuale e la situazione da decidere in quel momento e ritiene di poter mantenere la sua opinione in quel momento con l'argomento che il pubblico ministero aveva già identificato possibili casi nel presente procedimento, il che è sufficiente per l'art. 19 (3), perché questa deve essere letta in vista della corrispondente fase della procedura in questo senso. Ciò non è convincente e sarebbe stato più sincero se Perrin de Brichambaut avesse rinunciato alla sua precedente visione invece di parlare dalla porta sul retro per un'interpretazione ampia.

Altre questioni preliminari, soprattutto la giustiziabilità nonostante la politicizzazione

L'argomento avanzato da alcune delle persone coinvolte nel procedimento secondo cui la questione della Palestina era troppo politicizzata e quindi non giustificabile potrebbe essere respinto in modo convincente dalla Camera in poche parole (decisione, punto 53 e seguenti): Se la politicizzazione del Le situazioni sottoposte alla CPI erano: Se fosse stata adottata la misura della loro giustiziabilità, praticamente tutti i procedimenti sarebbero interessati, perché soprattutto nel caso di crimini di diritto internazionale di dimensione macrocriminale, le dimensioni politiche sono inerenti alla natura della questione. Questa politicizzazione non è affatto limitata ai procedimenti di diritto penale internazionale, piuttosto è spesso inerente a controversie di ogni tipo ai sensi del diritto internazionale, senza che le questioni legali sottostanti vengano sottratte alla valutazione giudiziaria. Nelle parole della Corte internazionale di giustizia nel suo parere sulle armi nucleari : "[l] il fatto che questa questione abbia anche aspetti politici, come, nella natura delle cose, è il caso di tante domande che sorgono nella vita internazionale, non è sufficiente per privarla del suo carattere di "questione giuridica" … "Contrariamente all'opinione della Camera, ciò non significa che le potenziali conseguenze di una decisione in vista del contesto politico sottostante debbano essere ignorate, anche se non sono che in senso stretto soggetti a mandato giudiziario (“fuori dall'ambito del mandato della Camera”, decisione, par. 57).

È più difficile confutare l'obiezione al principio dell'oro monetario che dal cosiddetto ⁹⁾ ad Akande, EJIL: Parla! 16 giugno 2020 comporterebbe un ostacolo procedurale (decisione, punto 58 e seguenti), la decisione che deve essere presa dalla Camera riguarda principalmente Israele come paese terzo non partecipante e quindi il suo consenso sembra necessario. Tuttavia, l'applicabilità di questo principio nel caso di specie è un limite discutibile, perché per questo l'interesse israeliano dovrebbe avere come oggetto "l'oggetto stesso della decisione". ¹⁰⁾ IGH, Monetary Gold Removed from Rome in 1943 , Italia v. Francia, Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e Stati Uniti d'America, Preliminary Question, Judgment, 15 giugno 1954 , p. 32 . Dato l'effetto limitato della sua decisione, come sottolineato dalla Camera, ciò dovrebbe essere respinto (dubbio a questo riguardo anche abwM Kovács, punto 376). Inoltre, la Camera sottolinea correttamente che Israele avrebbe potuto partecipare al procedimento come parte e, va aggiunto, ha almeno chiarito più volte il suo punto di vista (vedi qui, ad esempio) e che è stato anche preso in considerazione conto attraverso numerose dichiarazioni di amicus curiae .

Le dichiarazioni della Camera sul rapporto tra giurisdizione penale e sovranità territoriale (decisione, punti 61 e segg.) Rimangono superficiali, ma indicano la comprensione sviluppata successivamente dalla maggioranza dei giudici in merito alla giurisdizione. Sulla questione, la Camera sostiene in modo un po 'apodittico, con riferimento alla decisione Lotus della Corte internazionale permanente di giustizia [StIGH] (p. 20), che a sua volta è citata nella decisione del Myanmar (paragrafo 66), che " la territorialità del diritto penale … non è un principio assoluto … e non coincide affatto con la sovranità territoriale "(dec., comma 62). La Camera ne deduce che "qualsiasi determinazione territoriale … allo scopo di definire … giurisdizione territoriale a fini criminali non ha alcuna relazione con l'ambito del territorio palestinese". Lotus riguardava l'estensione extraterritoriale del potere penale da parte degli stati territoriali, nella misura in cui il potere penale non coincide con la sovranità territoriale. Tuttavia, lo StIGH non ha voluto dire che il potere penale non deriva dalla sovranità territoriale, cioè dalla sovranità territoriale. Questo è sicuramente il caso e se il potere penale di uno stato deriva dalla sua sovranità territoriale, allora questa sovranità territoriale è anche un prerequisito per questo potere criminale ¹¹⁾ vedi Ambos , Int.Strafrecht, 5a edizione, 2018 , § 3 numero marginale 4 . Questa domanda è della massima rilevanza in questo processo, non da ultimo per quanto riguarda il limitato potere criminale palestinese nei territori occupati a causa dei trattati di pace di Oslo.

L'elefante nella stanza: lo Stato (non necessario?) Della Palestina

La maggioranza della Camera elude la revisione della statualità della Palestina richiesta dalla Germania e da altre parti del procedimento applicando in primo luogo – metodicamente – solo lo statuto come fonte primaria ai sensi dell'articolo 21 (1) (a) ICSC e fare appello al diritto internazionale generale (articolo 21 (1) (b) e (c) ICCS) ritenuto superfluo (decisione, paragrafo 88); d'altra parte, non considera un esame generale della statualità della Palestina per la determinazione della giurisdizione territoriale del tribunale ai sensi dell'articolo 12 (2) (a) (prima metà della frase) ICSC – "Stato sul territorio in cui si è verificata la condotta in questione ”- necessario (decisione, par. 89 ss.).

Per quanto riguarda questa questione fondamentale, la maggioranza della camera sostiene con una combinazione del riconoscimento della Palestina come uno "stato osservatore non membro" delle Nazioni Unite con la risoluzione 67/19 dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite [GV] (e successive Prassi delle Nazioni Unite) e la successiva adesione della Palestina allo statuto ai sensi dell'articolo 125 (3) ICC e la sua integrazione nei lavori dell'Assemblea degli Stati Parti come organo legislativo ICC. Gli stati che ora si opponevano alla statualità della Palestina e quindi alla giurisdizione della CPI rimasero in silenzio e in particolare non attivarono il meccanismo di risoluzione delle controversie di cui all'articolo 119 CCI (qui paragrafo 2) (decisione, paragrafo 101). Se, tuttavia, la comunità internazionale degli Stati, con risoluzione dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite, riconosce la statualità e lo stato così riconosciuto si conforma adeguatamente alla sua adesione allo statuto, non spetta alla Corte mettere in discussione tutto ciò attraverso la propria legge. valutazione: "… lo Statuto di Roma isola la Corte dal prendere una tale determinazione … la Corte non è costituzionalmente competente per determinare questioni di statualità che vincolerebbero la comunità internazionale" (dec., Par. 108). Per inciso, tale valutazione ai sensi del diritto internazionale non è affatto necessaria, perché l'articolo 12 (2) (a) ICC richiede solo che il comportamento incriminato si sia verificato nell'area di una "parte contraente", quindi la statualità ai sensi del diritto internazionale è irrilevante: "Tuttavia, non è necessario determinare se tale entità soddisfi i prerequisiti della statualità ai sensi del diritto internazionale generale". (Decisione, paragrafo 93; nel contesto di Talmon ).

Ci sarebbe molto da dire su questo, e infatti, il giudice Kovács, nella sua opinione dissenziente di 160 pagine (!), È prevalentemente interessato alla questione della statualità della Palestina perché, a differenza dei suoi colleghi, considera un chiarimento di questo domanda per essere indispensabile. Per lui questa è la "vera questione", vale a dire se i territori palestinesi " hic et nunc (nel 2020-2021)" possono essere visti come il territorio sovrano di uno stato "secondo nozioni consolidate di diritto internazionale pubblico" (deviando .M., Punto 26). Kovács accusa senza mezzi termini i suoi colleghi di non essersi occupati a sufficienza della pratica statale differenziata dalla Risoluzione 67/19 dell'Assemblea Generale e che la mera correttezza formale della procedura di adesione allo Statuto di Roma non risponde alla questione della statualità del soggetto aderente ( ibid., punto 53 e passim). Se, tuttavia, la statualità della Palestina è un prerequisito per l'adesione allo statuto e alla giurisdizione della Corte di giustizia, l'ambito dell'esame va ben oltre le fonti interne della CPI menzionate nell'art. 21 (1) (a) ICC e fa riferimento in particolare al diritto internazionale generale (ibid., par. 97 ss.); devono essere applicati anche tutti i metodi di interpretazione della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (ibid., par. 59).

L'analisi di Kovács è senza dubbio completa e dettagliata – le sue dichiarazioni sull'inadeguatezza dei criteri di Montevideo per la statualità (paragrafo 120 ss., 189 s.), La sua distinzione tra lo "stato osservatore non membro" riconosciuta dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite sono in particolare vale la pena leggere lo status "e l'effettiva statualità (paragrafo 219, 220 ss.) e la sua analisi approfondita degli accordi di pace di Oslo (paragrafo 282 ss., anche su questo immediatamente) – ma anche lui deve ammettere che la Palestina è in qualche causa una parte allo statuto (diff. M., par. 267), motivo per cui, come già indicato, è fondamentale se questo è sufficiente ai fini della determinazione della giurisdizione territoriale della CPI. In altre parole, si può dedurre dallo "Stato contraente della Palestina la sua statualità nel senso del regime di giurisdizione" della Corte penale internazionale ¹²⁾ Kreß , FAZ 11.2.21 , 6 , la statualità speciale insinuata dalla Procura e approvata dalla maggioranza camerale “ai soli fini dello Statuto di Roma” ¹³⁾ Relazione sull'attività istruttoria 2020 , par. 225 dare?

La risposta deriva dall'articolo 12, paragrafo 2, ICCS. Se si parla di "seguenti stati sono parti di questo statuto" nella prima frase, allora, contrariamente alla maggioranza della camera (decisione, paragrafo 93), non può ridurre il concetto di stato per mezzo di "collega" con le parti contraenti ("Parti …"), soprattutto perché la frase seguente ("o hanno accettato …") si riferisce all'assunzione di giurisdizione da parte di uno "Stato" (ai sensi dell'articolo 12 ( 3)) ¹⁴⁾ deliberatamente ignorato dalla maggioranza della Camera, Decisione, nota 265; crit. abwM Kovács, par. 55 sgg. e anche l'articolo 12, paragrafo 2, lettera a), parla di "Stato sul territorio …". Per inciso, contrariamente a quanto suggerisce la maggioranza della Camera (decisione, paragrafo 93), l'articolo 12 (2) non parla concettualmente di Stati contraenti ("Stati parti"), ma piuttosto di Stati, le parti sono ¹⁵⁾ " Gli Stati sono partiti ", Herv.KA (cfr. abwM Kovács, paragrafo 61), motivo per cui l'assunzione di uno Stato contraente come categoria separata non è in ogni caso prevista direttamente nell'articolo 12 (piuttosto nell'articolo 13 (a), 14 ICTS, che , invece, riguardano l'esercizio della giurisdizione rinviata e non sono citati dalla maggioranza della Camera).

Kovács può quindi avere ragione nel dire che un esame della statualità della Palestina è indispensabile, ma mi sembra che lo rifiuti prematuramente – state in statu nascendi (abw.M., paragrafo 267 e passim) – e quindi quello in la risoluzione 67/19 dell'Assemblea Generale per sottovalutare il riconoscimento collettivo in relazione al diritto all'autodeterminazione dei popoli. Ciò è stato giustificato in modo convincente da Akande , che è giunto alla conclusione che "ci sono buone ragioni per sostenere che la Palestina è davvero uno Stato di diritto internazionale a causa del riconoscimento collettivo" ¹⁶⁾ EJIL: Parla! 3 dicembre 2012 . È sorprendente che Kovács (che tra l'altro cita Akande; a differenza della decisione) trascuri proprio questa affermazione.

Sebbene Kovács riconosca il diritto all'autodeterminazione – come "incontrastato" (abwM, par. 277) – per lui è irrilevante per la determinazione della statualità (che per lui ha soprattutto a che fare con confini riconosciuti, ibid. E passim) . L'opinione della maggioranza, invece, sottolinea l'importanza di questo diritto a determinare lo specifico territorio palestinese (rispetto a quello entro i confini del 1967) e da esso deriva, attraverso la clausola sui diritti umani dell'art. 21 (3) ICCS (decisione , comma 119), la Responsabilità territoriale specifica per tale territorio (dec., comma 114 ss.). A questo proposito, non sarebbe stato necessario uno sforzo eccessivo per dedurre la statualità della Palestina in vista del riconoscimento collettivo da parte dell'Assemblea Generale in relazione al diritto dei popoli all'autodeterminazione, ma l'opinione della maggioranza rimane nella la lettura superficiale della risoluzione 96 dell'Assemblea generale e l'eccessiva enfasi formale sulla procedura di adesione si sono bloccate.

In definitiva, questo spiega anche che la maggioranza della Camera non attribuisce alcuna importanza agli accordi di pace di Oslo, sebbene contengano disposizioni esplicite sulla giurisdizione (inclusa quella penale) nei territori occupati (decisione, paragrafo 124 ss.). Pur citando la regola nemo dat quod non habet , secondo la quale non si può dare più di quanto si ha, non vede in essa alcuna responsabilità, ma un puro problema di cooperazione (ai sensi degli artt. 97 e 98 IStGHS). Ciò non è convincente se si presume che il sistema di competenza ICC si basi su una competenza delegata basata sull'adesione a un contratto (art. 12 (2) ICC) o sulla base di una dichiarazione di presentazione ad hoc (art. 12 ( 3) ICC). Poi ci si deve chiedere quale giurisdizione penale lo Stato territoriale è in grado di delegare.

Il giudice Kovács sottolinea che gli accordi di Oslo restringono notevolmente la giurisdizione (penale) palestinese (contrariamente a M., paragrafo 372 e seguenti), motivo per cui solo questa giurisdizione limitata può essere delegata alla CPI. Nella logica della teoria della delega, questo è corretto e corrisponde all'interpretazione funzionale dell'articolo 12 IStGHS ¹⁷⁾ Nachtigal, Columbia Journal of Transnational law, Bulletin, 19.3.2018 . Per quanto riguarda la giurisdizione penale, si rimanda all'art. I dell'Accordo interinale (Allegato IV) , secondo il quale l'Autorità Palestinese non ha giurisdizione penale sui cittadini israeliani, gli insediamenti e le installazioni militari sono esentati dalla giurisdizione e altrimenti secondo alle diverse aree A, B e C. Per i cittadini israeliani, l'autorità di autonomia non può delegare alcuna competenza alla CPI e anche la sua autorità di delega è notevolmente limitata. Qualcos'altro potrebbe derivare solo se si rifiuta la teoria della delega e – sulla base di un diritto penale autenticamente internazionale ius puniendi (vedi qui ) – si presume che la CPI abbia giurisdizione che deve solo essere attivata. Questo perché tale attivazione può avvenire attraverso il trasferimento di una parte contraente (art. 13 (a), 14 ICCS), quindi sosterrebbe l'approccio dello Stato contraente rappresentato dalla maggioranza della Camera. Ma si cerca invano questo argomento.

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Anche questa breve analisi avrebbe dovuto chiarire che la questione della giurisdizione della CPI per i territori palestinesi non è stata ancora chiarita definitivamente e continuerà a preoccuparci nel corso di questa procedura. Questo anche perché la maggioranza della camera ha esplicitamente limitato la sua decisione alla "fase attuale del procedimento", vale a dire l'apertura di indagini formali da parte dell'accusa ai sensi degli articoli 13 (a), 14 e 53 (1) ICSC (decisione , punto 131). Sarebbe auspicabile un ulteriore chiarimento da parte della camera d'appello di cinque membri, ma non è prevedibile perché l'accusa, in quanto ricorrente legittimato a presentare ricorso, ha raggiunto il suo obiettivo, almeno nel risultato; È discutibile se gli stati interessati, in particolare Israele, abbiano il diritto di appellarsi (legittimità attiva) ^{18) tra} Ambos , Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; ma probabilmente la camera d'appello riguardante il Kenya: Situazione nella Repubblica del Kenya, Decisione sull'ammissibilità del “Appello del governo del Kenya ecc.”, ICC-01 / 09-78 OA, 10 agosto 2011 , par. 16; abl. Per quanto riguarda le vittime: Situazione in Afghanistan, AC, Motivi per la decisione orale della Camera d'appello che respinge come inammissibili i ricorsi delle vittime contro la decisione di rigetto dell'autorizzazione di un'indagine sulla situazione in Afghanistan, ICC-02 / 17-137, 4 marzo 2020 , parà. 19 sgg. . La partecipazione straordinariamente ampia degli Stati e delle organizzazioni della società civile e le controversie all'interno della magistratura rendono chiaro allo stesso tempo che la camera non ha affatto reso la decisione facile per se stessa, motivo per cui la diffamazione politica di ogni tipo (" puro anti- Semitism ") ignora la questione.

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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/solid-jurisdictional-basis/ in data Tue, 02 Mar 2021 07:45:21 +0000.