Senza dubbio
Il 21 febbraio 2024 la Corte federale di giustizia tedesca (Bundesgerichtshof) ha emesso una decisione nella quale ha annunciato in termini inequivocabili: “L’immunità funzionale generale dei pubblici ufficiali non si applica ai crimini di diritto internazionale, indipendentemente dallo status e dal grado dei funzionari autore del reato. L’esclusione di questa immunità funzionale dei funzionari di Stati stranieri in caso di crimini internazionali fa, senza dubbio, parte del diritto internazionale consuetudinario”. Questa decisione si inserisce nel contesto di un'ambiguità di lunga data nella posizione del governo tedesco sull'esclusione dell'immunità funzionale per i crimini di diritto internazionale e invia un segnale forte a Berlino, ma anche a livello internazionale: la Corte federale di giustizia non ha alcun dubbio sulla lo stato attuale del diritto internazionale consuetudinario. Noi, come molti altri esponenti della letteratura accademica, siamo d’accordo con questa conclusione: il governo tedesco farebbe bene ad accoglierla.
Decisione di follow-up
La chiara dichiarazione della Corte riguarda la revisione della custodia cautelare di un membro delle Forze di difesa nazionali siriane, un gruppo paramilitare interno al regime di Assad, per crimini di guerra ma anche crimini contro l'umanità. Si tratta di una decisione che fa seguito ad una precedente sentenza della Corte sull'immunità funzionale. Nel 2021, la Corte federale di giustizia ha dichiarato che, secondo il diritto internazionale consuetudinario, l'immunità funzionale non impedisce ai tribunali nazionali di esercitare la giurisdizione su ex funzionari di stati stranieri di "grado inferiore" per crimini di guerra, in quel caso un ex tenente dell'esercito nazionale afghano (vedi ad esempio A. Epik, Journal of International Criminal Justice 19 (2021) 1263–1281 ). Tuttavia, a quel tempo, la Corte esitò ad andare “all in” e limitò il suo giudizio all’esclusione dell’immunità funzionale nei casi di crimini di guerra. Ha ulteriormente qualificato la sua dichiarazione sull’esclusione dell’immunità funzionale limitandola a funzionari statali “subordinati” o di “grado inferiore” – evitando attentamente di prendere qualsiasi decisione oltre quanto necessario per determinare il caso particolare in questione.
Sebbene questo approccio fosse coerente con la logica di una corte d'appello, negli studi accademici erano state notate le conseguenti ambiguità che hanno portato ad alcune congetture riguardo all'argomentazione giuridica e alla metodologia della Corte. Considerata la situazione giuridica, anche le restrizioni non erano necessarie: il diritto internazionale consuetudinario non distingue tra funzionari statali di grado inferiore, superiore o alto per quanto riguarda l'immunità funzionale, né distingue tra i diversi crimini fondamentali secondo il diritto internazionale.
La legge sull’immunità funzionale in sintesi
L’applicabilità delle immunità è un vecchio dibattito nell’ambito del diritto penale internazionale e ha occupato regolarmente corti e tribunali internazionali, nonché tribunali nazionali. Per comprendere meglio la situazione giuridica, è imperativo distinguere due tipi di immunità concessa alle persone fisiche: l’immunità funzionale (detta anche immunità ratione materiae ) e l’immunità personale (immunità ratione personae ). Mentre il primo è concesso a qualsiasi funzionario statale, indipendentemente dal suo grado all’interno dell’apparato statale, per qualsiasi atto ufficiale commesso durante il suo mandato, il secondo è conferito a un gruppo strettamente limitato di funzionari statali di alto rango – in particolare capi di stato Stato, capi di governo e ministri degli esteri – durante il loro mandato. L'immunità personale protegge quindi «i funzionari statali la cui libertà d'azione nelle relazioni internazionali è particolarmente importante per il funzionamento dello Stato» (G. Werle e F. Jeßberger, International Criminal Law, 4a ed., par. 833). Per questo motivo si applica universalmente nei tribunali nazionali stranieri – anche se la persona protetta è accusata di crimini di diritto internazionale . Questa posizione è consolidata e generalmente riconosciuta.
Per quanto riguarda l’immunità funzionale, tuttavia, esisteva da tempo un consenso di lunga data sul fatto che i funzionari di Stati stranieri non sono protetti dai procedimenti giudiziari nazionali stranieri nei casi in cui si tratta di crimini di diritto internazionale, anche se la ragione dottrinale di questa esclusione è controversa (C Kreß, in: K. Ambos (a cura di), Statuto di Roma della Corte penale internazionale, articolo 98 par.
Sebbene l’identificazione del diritto internazionale consuetudinario sia un compito piuttosto complicato e raramente incontrovertibile, esiste un’inequivocabile catena di pratiche statali e di opinio juris a partire dal Processo di Norimberga contro i funzionari nazisti, l’adozione dei Principi di Norimberga che includeva il Principio III (“Il fatto che una persona che ha commesso un atto che costituisce un crimine ai sensi del diritto internazionale ha agito in qualità di capo di Stato o funzionario governativo responsabile non la solleva dalla responsabilità ai sensi del diritto internazionale"), il perseguimento di crimini atroci dinanzi ai tribunali nazionali durante l'era della guerra fredda, diversi processi penali interni seguiti alla guerra civile jugoslava e al genocidio ruandese e, più recentemente, processi contro ex funzionari statali afghani, siriani o iracheni nell’arena dei tribunali nazionali.
In effetti, è stato proprio il riconoscimento dell’esclusione dell’immunità funzionale per i crimini di diritto internazionale che ha consentito in primo luogo il successo dell’istituzione del diritto penale internazionale come strumento per combattere i crimini sponsorizzati dagli Stati su scala globale. Se le immunità funzionali si applicassero ai crimini di diritto internazionale, i tribunali nazionali si limiterebbero a perseguire attori non statali, lasciando impuniti coloro che agiscono all’interno di un apparato di potere statale. (Sull’applicazione asimmetrica già in atto degli attori statali e non statali nel diritto penale internazionale, vedere J. Geneuss, Journal of International Criminal Justice 21 (2023) 839–856 ).
L’idea stessa del diritto penale internazionale alle sue origini era, tuttavia, quella di assicurare alla giustizia coloro che abusano delle loro posizioni di potere, in particolare come funzionari statali, per commettere gravi violazioni dei principi fondamentali del diritto internazionale. Il principio secondo cui la qualità ufficiale di una persona è irrilevante nei casi in cui è accusata di crimini di diritto internazionale è quindi indissolubilmente legato al concetto di diritto penale internazionale e ne costituisce uno dei pilastri essenziali. In altre parole: il riconoscimento della responsabilità penale individuale per crimini di diritto internazionale e del diritto penale internazionale come concetto non può essere separato dal rifiuto dell'immunità funzionale per tali crimini (Kreß, supra, art. 98 par. 37).
L’eccezione di immunità sotto attacco
Più recentemente, tuttavia, il consenso sull’eccezione dell’immunità funzionale è stato messo in discussione, in particolare dai membri della Commissione di diritto internazionale (ILC) e dai rappresentanti degli Stati.
Nel 2017 l’ILC ha adottato (provvisoriamente) il progetto di articolo 7 sull’immunità dei funzionari statali dalla giurisdizione penale straniera. L’articolo 7, paragrafo 1, prevede che l’immunità ratione materiae dall’esercizio della giurisdizione penale straniera non si applica nei confronti del crimine di genocidio (a), dei crimini contro l’umanità (b), dei crimini di guerra (c), del crimine di apartheid (d ), tortura (e) e sparizione forzata (f) – non però il reato di aggressione. Poiché non è stato possibile raggiungere un consenso all'interno dell'ILC, si è tenuta una votazione per appello nominale – un'eccezione molto rara – con una netta maggioranza dei commissari che hanno votato a favore del progetto di articolo 7 e, quindi, a favore di un'eccezione all'immunità funzionale per i crimini secondo il diritto internazionale. La bozza dell'Articolo 7 e il quinto rapporto del Relatore Speciale Concepción Escobar Hernández sono stati poi discussi nel Sesto Comitato dell'Assemblea Generale delle Nazioni Unite. Le reazioni dei rappresentanti statali sono andate dall'approvazione alla critica selettiva, ad esempio per quanto riguarda l'inclusione del reato di apartheid, tortura e sparizione forzata come motivi separati per escludere l'immunità funzionale, fino al severo rifiuto.
È interessante notare che anche il rappresentante tedesco ha espresso una dichiarazione decisamente critica sulla proposta. La critica ha riguardato in particolare la metodologia di fondo e le linee sfumate e le ambiguità nella rappresentazione del lavoro della commissione come codificazione del diritto internazionale consuetudinario esistente o come suo sviluppo progressivo. Allo stesso tempo, la dichiarazione sollevava dubbi sulla possibilità di dimostrare le eccezioni del diritto internazionale consuetudinario all’immunità funzionale.
Nella sua sentenza del 2021 la Corte federale di giustizia ha menzionato il dibattito sull’ILC in generale e la dichiarazione tedesca in particolare. Riguardo a quest’ultimo, la Corte ha affermato che il commento tedesco era di per sé ambiguo in quanto non era chiaro se si riferisse a parti specifiche del progetto di articolo 7 – e in caso affermativo, a quali parti – o al progetto di articolo 7 nella sua interezza. Dato che quest’ultima interpretazione sarebbe in contraddizione con altre dichiarazioni di funzionari tedeschi – e, si potrebbe aggiungere, con la prassi dei tribunali tedeschi, in primo luogo nell’acclamato processo Al-Khatib davanti al Tribunale regionale superiore di Coblenza contro due ex membri dell’intelligence segreta siriana per crimini contro l’umanità – la Corte è giunta alla conclusione che i dubbi tedeschi non abbracciavano l’esclusione dell’immunità funzionale almeno per i crimini di guerra. La Corte ha inoltre ritenuto che l’esclusione dell’immunità funzionale in caso di crimini di diritto internazionale costituisca un diritto internazionale consuetudinario di lunga data e fermamente stabilito, tale che le dichiarazioni critiche di singoli membri dell’ILC o anche di rappresentanti statali non possono influenzare lo stato attuale del diritto internazionale purché non superino la soglia elevata per la modifica del diritto internazionale consuetudinario esistente.
Tuttavia, nel 2023, in occasione dell’adozione del progetto di articoli sull’immunità, il governo tedesco ha nuovamente espresso dubbi sull’esistenza di eccezioni all’immunità funzionale per crimini di diritto internazionale: pur riconoscendo che l’eccezione all’immunità funzionale di diritto internazionale consuetudinario per i crimini più gravi ai sensi del diritto internazionale è una “conditio sine qua non” per il perseguimento interno di tali crimini e citando “migliaia di sentenze dei tribunali nazionali” a questo riguardo, il governo tedesco è comunque giunto alla conclusione che le eccezioni sono “in status nascendi”, che è una tendenza e una regola emergente del diritto internazionale consuetudinario, ma non ancora esistente.
Ci sono alcune speculazioni sul perché la Germania abbia preso questa posizione vaga. In ogni caso è chiaro che la Germania ha contraddetto ancora una volta e consapevolmente le ripetute dichiarazioni pubbliche a sostegno dell'effettiva applicazione del diritto penale internazionale da parte delle autorità e della pratica giudiziaria tedesche. La vaghezza ufficiale della Germania è stata aspramente criticata dagli studiosi tedeschi di diritto penale internazionale e alcuni hanno suggerito al legislatore di implementare una norma nel Codice tedesco dei crimini contro il diritto internazionale (Völkerstrafgesetzbuch) che afferma esplicitamente che l'immunità funzionale non si applica ai crimini di diritto internazionale.
Una dichiarazione forte con implicazioni di vasta portata
All'epoca, la sentenza della Corte del 2021 fu percepita come una pietra miliare nel contesto del dibattito in seno all'ILC sullo stato del diritto internazionale consuetudinario . Ma alla luce dei dubbi, delle ambiguità e delle contraddizioni menzionate, è positivo che la Corte federale di giustizia abbia ora chiarito la sua posizione in termini inequivocabili. Niente più qualifiche, nessuna attenta restrizione autoimposta, nessuna lunga discussione. Per sostenere la sua posizione la Corte, concisa e dolce, fa riferimento alla giurisprudenza ben nota e spesso citata dei tribunali internazionali e nazionali (IMT, ICTY, Corte Suprema israeliana) nonché agli studiosi (soprattutto tedeschi). Contrariamente alla lunga e attentamente argomentata sentenza del 2021, non viene fatto alcun riferimento a punti di vista opposti. Questa può essere considerata una mossa coraggiosa da parte della Corte, anche se bisogna tenere conto del fatto che non si tratta di una sentenza definitiva, ma di una decisione sulla custodia cautelare, e che la Corte fa riferimento anche alla sentenza del 2021 e alla sua lunga durata. ragionamento giuridico. Innanzitutto, però, si tratta di una sintesi accurata dello stato attuale del diritto internazionale consuetudinario. Considerati i conflitti in corso che coinvolgono attori statali, la dichiarazione della Corte federale di giustizia potrebbe rivelarsi molto rilevante nel prossimo futuro. A lungo termine, la decisione della Corte – che probabilmente sarà adottata in sentenze future – funge da prova importante per determinare il diritto internazionale consuetudinario sull'immunità funzionale.
Nel suo commento del 2023 il governo tedesco ha fatto riferimento alla sentenza del 2021, sottolineando che “[l]a sentenza della Corte federale di giustizia è la decisione giudiziaria di più alto rango in Germania sulla questione delle immunità dei funzionari statali provenienti da giurisdizioni penali straniere negli ultimi tempi”. volte. Costituisce un’importante pratica statale tedesca e ha un impatto significativo anche sulla posizione del governo tedesco sull’argomento in questione”. Ciò vale ovviamente anche per la recente decisione: l’esclusione dell’immunità funzionale dei funzionari di Stati stranieri in caso di crimini internazionali fa senza dubbio parte del diritto internazionale consuetudinario. Si spera che la posizione della Corte Federale di Giustizia venga abbracciata senza riserve dal governo tedesco, che per troppo tempo ha lasciato spazio a speculazioni sulla sua posizione.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/without-a-doubt/ in data Fri, 19 Apr 2024 16:27:33 +0000.