Cinque motivi per mettere in discussione la legalità di una legge sulla sicurezza nazionale per Hong Kong
Il 28 maggio 2020, il National People's Congress (NPC) ha deciso di autorizzare il proprio Comitato permanente (NPCSC) a emanare un atto di legge sulla sicurezza nazionale per Hong Kong. Questa decisione sarebbe in contrasto con la Legge fondamentale? Alcune persone potrebbero dire che questa è una domanda stupida. Forse lo è. Ma se il governo centrale afferma ancora di rispettare lo stato di diritto e se l'NPC non è al di sopra della legge, allora se la sua decisione sarebbe in contrasto con la legge di base è una questione seria sullo stato di diritto.
Per motivi di legge, ci sono almeno cinque ragioni per cui si potrebbe mettere in discussione la legalità della decisione.
Legge in proprio
In primo luogo, l'articolo 23 della Legge fondamentale stabilisce chiaramente che Hong Kong emanerà delle leggi "da sole" per vietare qualsiasi atto che rientri nell'ambito della sicurezza nazionale come definito in tale articolo. La frase "da sola" è di cruciale importanza. Dal momento che Hong Kong mantiene un sistema di common law che incarna un insieme di valore per le libertà e le libertà personali o lo stato di diritto che non sono condivisi dal sistema di diritto civile socialista nel continente, e data la sensibilità politica del diritto di sicurezza nazionale che comporta un crimine sanzioni e minacce alla libertà personale, è stato concordato nella Legge fondamentale che tali leggi devono essere emanate dal legislatore di Hong Kong in conformità con le tradizioni, i valori e le procedure distinti di diritto comune. La ragione per avere la frase "da sola" è proteggere l'integrità del sistema di common law e le libertà della popolazione di Hong Kong dalla minaccia di procedimenti politici arbitrari. Al momento della stesura della Legge fondamentale, c'erano preoccupazioni diffuse sulla prevalenza di crimini controrivoluzionari nel continente. Il famoso processo dell'attivista per i diritti umani Wei Jingsheng, che è stato condannato e incarcerato per 14 anni per aver pubblicato un saggio "La quinta modernizzazione" sul muro della democrazia a Pechino nel 1978, è stato nuovo nelle menti di molte persone a Hong Kong. La frase "da sola" è stata inserita per dissipare le preoccupazioni della gente di Hong Kong.
Pertanto, il disegno generale della Legge fondamentale è quello di dare a Hong Kong l'autonomia di emanare la propria legge. Il governo centrale non promuoverà la legge per Hong Kong, né la legge nazionale del continente verrà estesa a Hong Kong. Il governo centrale ha quindi chiesto: che dire della legge nazionale in materia di affari esteri, difesa e questioni al di fuori dell'autonomia dell'HKSAR? L'articolo 18 è stato redatto per consentire l'estensione delle leggi nazionali all'HKSAR, ma tali leggi sono limitate agli affari esteri, alla difesa e alle questioni al di fuori dell'autonomia dell'HKSAR. Questa formulazione ha ancora suscitato la preoccupazione per la legge sulla sicurezza nazionale, che potrebbe rientrare nell'ambito degli affari esteri e della difesa. Pertanto, l'articolo 23 è stato redatto per elaborare questo settore di legge che sarà emanato da Hong Kong "da solo". L'ipotesi che il governo centrale abbia un potere parallelo di rendere la legislazione nazionale per Hong Kong è chiaramente incompatibile con l'intenzione e la stesura della storia dell'articolo 23.
Alcune persone hanno sostenuto che l'articolo 23 impone alla HKSAR solo un obbligo di emanare la legge sulla sicurezza nazionale; non esclude l'NPC o l'NPCSC dall'applicare la legge sulla sicurezza nazionale per Hong Kong. Né il fatto che l'NPCSC che emette la legge sulla sicurezza nazionale per Hong Kong esenta Hong Kong dalla sua responsabilità di emanare la legge sulla sicurezza nazionale ai sensi dell'articolo 23. Questo argomento non affronta realmente la questione. Il punto centrale dell'inserimento della frase "da solo" è garantire che il governo centrale non imponga la propria legge sulla sicurezza nazionale a Hong Kong. Questa frase sarebbe assolutamente priva di significato e la sua protezione sarebbe illusoria se ciò significa che il governo centrale potrebbe fare esattamente questo. Se il governo centrale vuole farlo, deve prima modificare la legge di base e pagare il prezzo politico per farlo.
La disposizione specifica prevale sulla disposizione generale
In secondo luogo, un principio generale di interpretazione legale è che una disposizione specifica prevarrebbe su una disposizione generale. L'articolo 18 è una disposizione generale che consente all'NPCSC di estendere le leggi nazionali a Hong Kong tramite l'allegato 3, mentre l'articolo 23 è una disposizione specifica relativa alla sicurezza nazionale. A titolo di interpretazione, il campo di applicazione dell'articolo 18 non includerebbe le questioni specifiche di cui all'articolo 23, che sono lasciate a Hong Kong per emanare le leggi da sole.
Inoltre, l'articolo 18 si applica solo alle leggi nazionali. Alcune persone sostengono che il termine "leggi nazionali" sia usato in contraddizione con le "leggi locali", e significa semplicemente qualsiasi legge emanata dall'NPC o dall'NPCSC. Questa interpretazione può essere valida nelle circostanze generali, ma è chiaramente inappropriata nel contesto dell'articolo 18. Le leggi di cui all'articolo 18 devono essere in materia di affari esteri, difesa e questioni al di fuori dell'autonomia dell'HKSAR. Non si tratta di questioni che rientrerebbero nella giurisdizione di autorità locali, province o regioni autonome, ma di NPC e NPCSC. Pertanto, le leggi nazionali non potrebbero essere definite in termini di organizzazione che rende la legge, il che renderebbe insignificante il termine "leggi nazionali", ma dovrebbe significare la copertura territoriale della legge. Il punto è che queste leggi sono fatte per l'intero paese ed estese ad Hong Kong. Riflette la preoccupazione che il governo centrale non dovrebbe emanare leggi specifiche per Hong Kong. Ciò è rafforzato dal fatto che il potere di legiferare per Hong Kong è attribuito al suo Consiglio legislativo; che l'articolo 23 conferisce a Hong Kong il potere di emanare leggi per le materie ivi specificatamente definite; e che l'articolo 18 limita i tipi di leggi nazionali che potrebbero essere estese a Hong Kong. Quando queste disposizioni vengono lette insieme, lo scopo ovvio è proteggere l'integrità del sistema di common law a Hong Kong, che è completamente diverso dal sistema nel continente.
Alcune persone hanno sostenuto che la Legge sulla Guarnigione è una legge emanata dal governo centrale per Hong Kong. Ciò non è accurato, poiché l'obiettivo della Legge sulla Guarnigione è l'Esercito popolare di liberazione di stanza a Hong Kong. Definisce i doveri e le responsabilità della Guarnigione e non riguarda né pregiudica i diritti dei comuni cittadini di Hong Kong. Al contrario, la legge sulla sicurezza nazionale violerà i diritti e la libertà delle persone di Hong Kong che sono protette dalla Legge fondamentale.
La Costituzione della RPC non autorizza l'NPC a ignorare la Legge fondamentale
L'analisi di cui sopra mostra che non esiste alcun potere da parte dell'NPC / NPCSC di rendere la legge sulla sicurezza nazionale per Hong Kong ai sensi della Legge fondamentale, che è vincolante per l'NPC. La decisione NPC fa riferimento a varie fonti per giustificare presumibilmente questo potere.
L'articolo 31 della Costituzione della RPC autorizza l'NPC a costituire una Regione amministrativa speciale. È sulla base di questo articolo che è stata emanata la Legge fondamentale. L'articolo 11 della Legge fondamentale stabiliva espressamente che i sistemi e le politiche praticati nell'HKSAR, incluso il sistema di salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali dei suoi residenti, i sistemi legislativi e giudiziari, si basano sulle disposizioni della Legge fondamentale. L'articolo 11 rafforza quindi la tesi secondo cui il potere dell'NPC di trattare con Hong Kong è effettivamente limitato dalla Legge fondamentale in virtù dell'articolo 31 della Costituzione della RPC e quindi la sua decisione non può contravvenire alla Legge fondamentale. L'articolo 62, paragrafo 2, della Costituzione della RPC afferma che l'NPC ha il potere di vigilare sulla costituzione. L'articolo 62, paragrafo 14, stabilisce che l'NPC ha il potere di decidere in merito all'istituzione e ai sistemi della Regione amministrativa speciale. Ciò è stato fatto attraverso la Legge fondamentale. L'articolo 62, paragrafo 16, stabilisce che l'NPC esercita altre funzioni dei più alti organi nazionali. Nessuna di queste disposizioni generali autorizza l'NPC ad agire se non in conformità con la Legge fondamentale.
Come indicato in precedenza, ciò non significa che l'NPC non abbia il potere di affrontare i problemi di sicurezza nazionale. Ciò può essere fatto, ma ciò può essere fatto solo modificando prima la Legge fondamentale, come l'abrogazione della frase "da sola" nell'articolo 23 e conferendo espressamente il potere all'NPCSC di legiferare per Hong Kong. Ciò richiederebbe una modifica formale della Legge fondamentale e ci saranno costi politici. Esistono procedure adeguate per modificare la Legge fondamentale, e ciò non può essere fatto con una decisione o una risoluzione del NPC. Tali modifiche avrebbero un profondo impatto sulla progettazione di un paese, due sistemi, ma se il governo centrale dovesse modificare la legge di base in un modo che cambierebbe o abbandonerebbe un paese, due sistemi, almeno non c'è nulla nella legge che potrebbe impedirlo. Ciò che non può fare è legiferare per Hong Kong come se la Legge fondamentale non esistesse.
Il ruolo della Corte nella protezione dei diritti umani
In quarto luogo, è stato sottolineato che la portata della proposta di legge sulla sicurezza nazionale non è esattamente la stessa di quella di cui all'articolo 23. Tuttavia, ciò solleva solo maggiori preoccupazioni. La decisione dell'NPC autorizza l'NPCSC a emanare una legge che proibisce "atti di secessione, sovversione, organizzazione e attuazione di attività terroristiche che metterebbero seriamente in pericolo la sicurezza nazionale e le interferenze con gli affari di Hong Kong, grazie alla collaborazione con organismi stranieri al di fuori di Hong Kong e della terraferma". Il campo di applicazione è estremamente ampio e può comprendere la finanza, l'economia, le comunicazioni e persino il collegamento e la collaborazione tra organizzazioni religiose e ONG con enti religiosi e ONG stranieri. Può anche riguardare la normale collaborazione accademica tra università locali e organismi stranieri.
Ancora più preoccupante è il ruolo decrescente dei tribunali. Ai sensi dell'articolo 18 della Legge fondamentale, tutte le leggi che sono estese a Hong Kong devono essere correlate a affari esteri, difesa o questioni al di fuori dei limiti dell'autonomia dell'HKSAR. Ai sensi dell'articolo 19, queste materie non rientrano nella giurisdizione dei tribunali di Hong Kong. Pertanto, a meno che non vi sia un'autorizzazione esplicita nella legge sulla sicurezza nazionale, queste questioni sono logicamente al di fuori della giurisdizione dei tribunali di Hong Kong. Anche se ai tribunali fosse attribuita la giurisdizione sulla legge sulla sicurezza nazionale, i tribunali dovrebbero interpretare la legge secondo la legge cinese o i principi di interpretazione del common law? L'approccio continentale all'interpretazione statutaria è dominato da considerazioni politiche e meno limitato dal linguaggio della legge. Ciò è meglio illustrato da come l'NPCSC è in grado di estendere l'obbligo di prestare giuramento in caso di elezioni riuscite ai sensi dell'articolo 104 della Legge fondamentale per diventare un requisito di ammissibilità di fedeltà per la candidatura a candidarsi alle elezioni, e come il collegamento con la Cina L'Ufficio ha sostenuto che non è un dipartimento del governo centrale ai fini dell'articolo 22 della Legge fondamentale e quindi è libero di interferire con gli affari interni dell'HKSAR sotto la sua presunta autorità per sorvegliare l'attuazione della Legge fondamentale. Ho piena fiducia nella nostra magistratura che aderirebbero ai principi di common law nell'interpretazione della legge sulla sicurezza nazionale, ma ciò darebbe origine a un altro problema. Cosa succederà se i tribunali di Hong Kong, applicando i canoni ordinari di costruzione legale, limitano sostanzialmente la portata di un reato ai sensi della legge sulla sicurezza nazionale, o dichiarano nulla una disposizione nella legge sulla sicurezza nazionale per la violazione della protezione dei diritti umani nella legge di base? L'NPCSC darebbe ai tribunali di Hong Kong un applauso o sarebbe tentato di "correggere" la magistratura di Hong Kong per non aver compreso correttamente la legge sulla sicurezza nazionale? A questo proposito, va notato che l'NPCSC ha il potere di fornire un'interpretazione della legge sulla sicurezza nazionale, essendo un atto di diritto nazionale, ai sensi dell'articolo 42 dell'atto legislativo. Sebbene tale interpretazione non sia un'interpretazione della Legge fondamentale, ha lo stesso status della legge nazionale stessa ai sensi dell'articolo 47 dell'Atto legislativo, e quindi è vincolante per i tribunali di Hong Kong. Quanta libertà godrebbero i tribunali di Hong Kong nell'interpretazione della legge sulla sicurezza nazionale?
Ciò solleva un altro problema: la legge sulla sicurezza nazionale sarebbe soggetta alla protezione dei diritti umani ai sensi dell'ICCPR applicata a Hong Kong o alle disposizioni sui diritti umani nella Legge fondamentale? Ai sensi dell'articolo 78 dell'atto legislativo, in caso di conflitto tra la legge nazionale e la legge locale, prevale la legge nazionale. Pertanto, la legge sulla sicurezza nazionale prevarrebbe sulla Bill of Rights, che è la legge locale di Hong Kong. L'ICCPR applicato a Hong Kong riceve uno status più elevato, non in virtù della Carta dei diritti, ma in virtù dell'articolo 39 della Legge fondamentale. Tuttavia, la stessa Legge fondamentale è anche una parte del diritto nazionale. Se due disposizioni di diritto nazionale sono in conflitto, la disposizione specifica prevarrà sulla disposizione generale e quest'ultima prevarrà sulla disposizione precedente. L'articolo 39, così come altre disposizioni sui diritti umani nella Legge fondamentale, possono essere considerate una disposizione generale e se la legge sulla sicurezza nazionale, che è una legge specifica e quest'ultima nel tempo, è incompatibile con la Legge fondamentale, la sicurezza nazionale la legge prevarrà ai sensi degli articoli 83 e 85 dell'atto legislativo. Pertanto, sembrano esserci forti argomentazioni secondo cui la legge sulla sicurezza nazionale non è soggetta all'ICCPR applicata a Hong Kong o ad altre disposizioni sui diritti umani della Legge fondamentale.
È stato anche suggerito che ci dovrebbe essere un tribunale speciale per gestire i casi relativi alla sicurezza nazionale, e tali casi dovrebbero essere processati solo da giudici che non hanno nazionalità straniera e nessun diritto di dimora in un paese straniero. Questo suggerimento minaccerebbe lo stato di diritto e l'indipendenza giudiziaria. La legge sulla sicurezza nazionale potrebbe coprire attività che possono anche costituire reati ordinari, come incendio doloso o possesso di armi offensive. Se un imputato è accusato di crimini ordinari, sarà processato dai tribunali ordinari. Se gli vengono addebitate le stesse attività ai sensi della legge sulla sicurezza nazionale, verrà processato da un tribunale speciale. Ciò darebbe luogo a legittimi dubbi di equità e imparzialità. Storicamente, questi tribunali speciali, come ad esempio le Camere stelle in Inghilterra nel 15 ° al 17 ° secolo o il tribunale speciale contro-rivoluzionario in Russia nei primi anni del 20 ° secolo, ha guadagnato la loro reputazione come un tribunale politico per l'oppressione sociale e politica attraverso uso arbitrario e abuso di potere.
Un requisito di nazionalità per la nomina dei giudici sarebbe incompatibile con la Legge fondamentale. L'articolo 92 stabilisce che i giudici e gli altri membri della magistratura di Hong Kong devono essere "scelti in base alle loro qualità giudiziarie e professionali e possono essere assunti da altre giurisdizioni di common law". In effetti, a parte il giudice capo e il giudice capo della High Court, è stata una decisione deliberata di non imporre alcun requisito di nazionalità ad altri giudici. L'articolo 82 della Legge fondamentale consente espressamente alla Corte di appello finale di invitare i giudici di altre giurisdizioni di diritto comune a partecipare alla Corte di appello finale. Secondo la legge comune, i giudici prestano giuramento giudiziario per amministrare la legge in modo equo e imparziale. Questo dovere non dipende dalla sua nazionalità. Se ci sono accuse di parzialità o conflitti di interessi, questo può già essere gestito secondo il sistema esistente. Se un requisito di nazionalità prevede che un giudice affronti un caso con principi patriottici, questo sarà un affronto al principio di indipendenza giudiziaria .
Istituzione di un'unità di sicurezza nazionale a Hong Kong
In quinto luogo, la decisione NPC prevede che l'organizzazione della sicurezza nazionale possa, se necessario, istituire un'unità a Hong Kong per proteggere la sicurezza nazionale conformemente alla legge. Non è chiaro quale sarebbe questa unità, ma è improbabile che sia un "dipartimento del governo centrale" ai sensi dell'articolo 22 della legge di base, ma il rappresentante del governo centrale che non è vincolato dall'articolo 22. Qual è la portata della sua autorità? Che potere avrebbe? A chi è responsabile? Potrebbe esercitare il potere di investigazione, arresto e detenzione o interrogatorio? Ai sensi dell'articolo 42 della legge sulla sicurezza nazionale della RPC, l'organizzazione di sicurezza nazionale ha il potere di indagare, trattenere, interrogare, arrestare e altri poteri come prescritto dalla legge. In breve, gode del potere delle forze dell'ordine e in che modo il funzionamento di una forza di polizia parallela a Hong Kong potrebbe essere coerente con la Legge fondamentale?
La tragedia di un paese, due sistemi
Le ultime settimane hanno assistito a una drammatica costrizione dello spazio pubblico a Hong Kong. L'ufficio di collegamento del governo popolare centrale dell'HKSAR ha affermato che non è un "dipartimento" del governo centrale ai sensi dell'articolo 22 della legge di base e che ha il potere di sorvegliare l'attuazione della legge di base in Hong Kong. L'ufficio di istruzione ha esercitato pressioni sull'autorità per gli esami e le valutazioni di Hong Kong affinché accantonasse una domanda d'esame di un esame pubblico (HKDSE) in quanto la domanda era distorta e inappropriata. La domanda ha chiesto agli studenti di commentare se il Giappone ha fatto più del bene che del male in Cina tra il 1900 e il 1945. Quindi l'Autorità per le Comunicazioni ha trovato comprovate le lamentele contro una satira politica da parte della Radio e Televisione Hong Kong (RTHK) sulla base del fatto che i programmi satirici hanno "denigrato" le forze di polizia prendendo in giro la polizia. E poi l'NPC ha deciso di autorizzare l'NPCSC a emanare la legge sulla sicurezza nazionale per Hong Kong. Quanto di "un alto grado di autonomia" è ancora rimasto a Hong Kong?
L'unica differenza tra i due sistemi di Hong Kong e della Terraferma ora è il sistema legale. Al fine di proteggere il sistema di common law di Hong Kong, il disegno della Legge fondamentale è che Hong Kong emanerà la propria legge, quella del continente non si applicherà e il governo centrale non farebbe legge per Hong Kong, e che la legge di Hong Kong sarà applicata dalle forze dell'ordine di Hong Kong e amministrata dalla magistratura di Hong Kong. Questi sono i pilastri che proteggono il sistema di common law e tutti questi pilastri sono ora in frantumi. Il governo centrale farà la legge per Hong Kong; l'organizzazione di sicurezza nazionale è autorizzata a svolgere attività di contrasto a Hong Kong ed è poco chiaro se la legge sulla sicurezza nazionale sarà amministrata dai tribunali di Hong Kong e, anche se è così, non è chiaro quanta autonomia avrebbero i tribunali di Hong Kong avere l'interpretazione della legge sulla sicurezza nazionale.
Alcuni hanno affermato che se la legislazione dell'articolo 23 fosse stata introdotta nel 2003, non saremmo stati nella posizione in cui ci troviamo ora. Ci sono troppe ipotesi in tale argomento. Le recenti proteste sono il risultato di molte cause diverse. Circa un decennio fa, l'ex premier Wen Jiabao ha ricordato al governo dell'HKSAR di affrontare le "cause e conflitti profondamente radicati" a Hong Kong, ma i governi successivi hanno solo prestato servizio a questo consiglio. Invece, l'ex governo è diventato una delle principali fonti di conflitti ed è stato un attore chiave che ha portato a una polarizzazione più acuta nella società, mentre l'attuale governo è troppo arrogante e ha perso molte opportunità per risolvere i conflitti sociali l'anno scorso. La situazione fu ulteriormente complicata dai conflitti commerciali sino-americani. Anche se la legge dell'articolo 23 fosse stata emanata nel 2003, con le scarse prestazioni degli ultimi due governi dell'HKSAR, i conflitti sociali sarebbero probabilmente ancora inevitabili. Per molte persone a Hong Kong, il problema attuale è in gran parte un disordine pubblico e ha poco a che fare con la sicurezza nazionale.
Al governo centrale sembra esserci una teoria della cospirazione secondo cui le proteste facevano parte di una cospirazione di potenze straniere contro la Cina. Invece di rendere i dirigenti delegati successivi responsabili per il loro cattivo governo, il governo centrale è pronto ad adottare misure radicali che potrebbero distruggere un paese, due sistemi. Fino a che punto la decisione NPC è stata l'effetto di coloro che hanno le orecchie del governo centrale esagerando la situazione a Hong Kong è qualcosa che solo la storia potrebbe dire. L'attuale problema a Hong Kong sarebbe risolto promulgando la legge sulla sicurezza nazionale? Ci saranno azioni penali, repressione e censura. La legge sulla sicurezza nazionale può avere un effetto agghiacciante in modo che le persone non critichino più l'autorità. Non ci sarà più alcuna società civile e il pensiero indipendente e critico diventerebbe inesistente. Da un lato, il governo ha criticato i critici per aver demonizzato la legge sulla sicurezza nazionale quando non conoscono nemmeno il contenuto della legge. D'altra parte, i ministri del governo senior e molti patrioti sono stati mobilitati per impegnarsi a sostenere la legge sulla sicurezza nazionale senza conoscerne il contenuto! Hong Kong diventerà nient'altro che una società conforme. La correttezza politica diventerà il criterio principale nel determinare il giusto e lo sbagliato. Lo spazio pubblico continuerà a ridursi; un alto grado di autonomia esisterà solo nel nome. Alcune persone hanno affermato che la legge sulla sicurezza nazionale prenderà di mira solo un piccolo numero di criminali. La storia ci dice che questo è ingenuo. Una volta introdotta, anziché essere liberalizzata, tale legge diventerà sempre più opprimente. "Quattro gambe buone, due gambe cattive". In poco tempo anche quattro zampe sarebbero state trovate male!
31 maggio 2020
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/five-reasons-to-question-the-legality-of-a-national-security-law-for-hong-kong/ in data Mon, 01 Jun 2020 21:50:00 +0000.