Una Costituzione senza costituzionalismo
Il "costituzionalismo digitale" ha attirato negli ultimi anni una buona dose di attenzione da parte degli studiosi, in gran parte entusiasti, alcuni più scettici. Proprio cosa significhi costituzionalismo, e come questo significato possa essere trasposto in un regno di interazioni private, anche se sempre più regolamentate, piuttosto che nel tradizionale diritto pubblico, fa parte del dibattito tra gli entusiasti e gli scettici. Tutti concordano, tuttavia, che si tratta di un'idea normativamente carica, un riferimento abbreviato a determinati valori che includono – siano o meno limitati a – il rispetto di alcuni diritti umani.
In questo post, sostengo, attingendo a un recente articolo , che mentre possiamo davvero pensare alla regolamentazione di Internet in termini costituzionali, dobbiamo prima capire quella che chiamerò la costituzione del cyberspazio. Uno sforzo descrittivo deve precedere qualsiasi progetto normativo diretto a imporre valori presumibilmente insiti nella nozione di costituzionalismo nel cyberspazio. Inoltre, la comprensione della costituzione del cyberspazio dovrebbe almeno farci diffidare delle ambizioni normative del costituzionalismo digitale.
Il costituzionalismo digitale e i suoi malumori
Per riassumere brevemente un corpus di studiosi già consistente e in crescita, i fautori del costituzionalismo digitale, come Nicolas Suzor , Claudia Padovani e Mauro Santoniello , Giovanni de Gregorio , sperano che l'iniezione di principi costituzionali nella regolamentazione di Internet e in particolare nella progettazione di Internet le piattaforme li renderanno più ospitali per la prosperità umana. Questi studiosi temono che, lasciato ai dispositivi di autoregolamentazione attraverso i media del " codice " elettronico e del diritto contrattuale, il cyberspazio diventerà un regno in cui attori privati eserciteranno un potere non riscattato da alcun impegno per i diritti umani e la dignità, e quindi illegittimo. Per domare il potere privato online, chiedono una regolamentazione che lo sottoponga ai principi costituzionali, in particolare il rispetto dei diritti umani ma, almeno per Suzor, anche lo Stato di diritto.
In un recente articolo, Róisín Á Costello ha espresso notevole scetticismo sull'etichetta di “costituzionalismo”. La sua argomentazione non è che gli obiettivi degli studiosi del costituzionalismo digitale siano fuorviati, ma piuttosto che non equivalgono al costituzionalismo. Questo perché non prestano attenzione ai "vincoli strutturali" al potere esercitato nel cyberspazio e non cercano di rendere il potere responsabile nei confronti di coloro che ne sono l'oggetto, vale a dire in primo luogo gli utenti delle piattaforme online. Nel racconto di Costello, questo rende troppo facile per la governance del cyberspazio essere descritta come costituzionale e quindi beneficiare di un'immeritata percezione di legittimità.
Sia la borsa di studio del “costituzionalismo digitale” che la critica di Costello sono preziose perché ci indirizzano, rispettivamente, a questioni relative ai diritti tutelati e alle strutture di governance presenti nel cyberspazio. Entrambe sono, ovviamente, tipiche preoccupazioni costituzionali, ed è comprensibile che i pubblici avvocati non debbano interessarsi alla regolamentazione del cyberspazio. Ma l'interesse è una cosa; l'acquisizione sarebbe un'altra. Non dovremmo essere troppo veloci, anzi penso che non abbiamo alcun diritto particolare di insistere sul fatto che il cyberspazio debba assumersi i nostri impegni normativi.
Costituzioni: un'altra prospettiva
C'è un altro modo di pensare alle costituzioni che è utile se vogliamo comprendere la regolamentazione del cyberspazio senza deformare questa comprensione attraverso la teorizzazione normativa. La sua versione più estrema è catturata nella famigerata osservazione di JAG Griffith secondo cui nel Regno Unito “la costituzione non è né più né meno di ciò che accade. Tutto ciò che accade è costituzionale. E se non succedesse niente anche quello sarebbe costituzionale”. Per quanto eccentrico possa sembrare, specialmente a quelli di noi che sono cresciuti in sistemi legali con costituzioni legalmente radicate, Griffith è arrivato a qualcosa di importante.
Esistono tutti i tipi di costituzioni, non tutte riguardanti i diritti umani, o le limitazioni strutturali del potere pubblico, o la responsabilità, o il bene pubblico. Affermazioni come quella che si trova nella Dichiarazione francese dei diritti dell'uomo e del cittadino, secondo cui “[ogni] società in cui non è prevista la garanzia dei diritti o la separazione dei poteri, non ha Costituzione” sono vane sia nel senso di essere futili e in quello di essere arroganti.
Ad esempio, si può affermare in modo significativo che un club privato o una società abbia una costituzione: vale a dire, un quadro di regole, sebbene legalmente necessariamente applicabili o regole permanenti, su come cambiano le sue altre regole e su chi è coinvolto in questo processo , nonché i limiti, se del caso, a cui sono soggette queste regole e i valori che servono. Ma una tale costituzione non serve i fini relativamente ristretti riconosciuti come costituzionali sia dai sostenitori che dai critici del "costituzionalismo digitale".
La costituzione stravagante
A mio avviso ha senso vedere il cyberspazio come dotato di una costituzione nel senso di un quadro di regole sulle regole, anche se non è conforme a una visione normativa del costituzionalismo. Certo, è una costituzione peculiare, almeno in due modi che vale la pena sottolineare. In primo luogo, è instabile e soggetto a vigorose contestazioni da parte di attori, statali e non statali, che cercano di massimizzare il proprio potere e la propria autonomia a spese dei concorrenti. In secondo luogo, è frammentato in un modo che illustra il concetto di Heather Gerken di " federalismo fino in fondo ". Nessuno di questi tratti è unico, ma è vero che la costituzione del cyberspazio è un valore anomalo in entrambe queste dimensioni.
Per quanto riguarda la mancanza di insediamento e stabilità, è importante tenere presente che nessuna costituzione è perfettamente ordinata, tanto meno statica. Anche quelle che sono (parzialmente) codificate in leggi supreme intese a resistere a facili emendamenti sono soggette a modifiche con lo sviluppo della pratica e delle convenzioni. Naturalmente, quelle corti costituzionali che aderiscono a qualche versione di una "dottrina dello strumento vivente" minano così la stabilità delle costituzioni che applicano.
La costituzione del cyberspazio manca di meccanismi istituzionali come le procedure di emendamento che incanalano e disinnescano parte dell'instabilità di molte costituzioni del mondo reale. Ma anche le costituzioni statali si evolvono al di fuori di questi canali formali. La differenza è di grado – sebbene sia molto grande – piuttosto che di tipo. Nella misura in cui Costello suggerisce che l'instabilità degli accordi di governance online impedisce loro di essere considerati costituzionali, credo che si sbagli.
Ma non si può negare la realtà che tutti gli elementi chiave della costituzione del cyberspazio sono vigorosamente contestati. Questo vale per quelle che potremmo definire questioni strutturali, più o meno del genere su cui giustamente Costello richiama l'attenzione. Quindi: la costituzione del cyberspazio sarà principalmente il prodotto di legislazioni nazionali o sovranazionali, oppure emergerà da accordi e pratiche contrattuali private? E chi lo deciderà? Ad esempio, quale ruolo, se del caso, svolgeranno gli utenti delle piattaforme online nella loro governance? Al contrario, fino a che punto i governi possono estendere le loro ambizioni normative: possono, ad esempio, penalizzare le piattaforme per comportamenti che hanno un impatto (diretto) su quelli sotto la loro giurisdizione, come l'UE ha recentemente minacciato di fare con Twitter?
L'instabilità riguarda anche le questioni relative ai diritti. Fondamentalmente, ovviamente: quali diritti, se ce ne saranno, proteggerà la costituzione del cyberspazio? Il focus della letteratura sul "costituzionalismo digitale" è sulla libertà di espressione e forse sull'uguaglianza, sebbene i due siano probabilmente in qualche tensione. Suzor aggiunge una preoccupazione per il giusto processo. Ma per quanto riguarda i diritti di proprietà, in particolare la proprietà intellettuale ovviamente, e la libertà contrattuale? Nel bene e nel male, questi sono stati relegati allo status di un ripensamento se non di un fastidio dalla maggior parte degli avvocati pubblici, ma non è a dir poco ovvio che dovrebbero esserlo nel regno dell'interazione privata online.
Passando ora alla frammentazione e alla distribuzione del potere nel cyberspazio, anch'esso ha alcuni modelli, anche se imperfetti, offline. Le costituzioni federali sono ovviamente fenomeni familiari, e l'idea di spingere la distribuzione dei poteri "in basso" – e anche "in alto" – è facilmente riconoscibile dalle discussioni sul governo delle città o di altri governi locali da un lato, e entità come l'UE dall'altro. Il federalismo su e giù del cyberspazio è, ancora una volta, di grado diverso, ma molto considerevole.
Il cyberspazio non è solo un ordine normativo ma un insieme di comunità locali, ognuna con le proprie regole e valori, abilitate dal “codice” (informatico) ad organizzarsi sui principi più congeniali ― e/o proficui ― a chi controlla il codice. Questo blog, ad esempio, controlla sia i suoi post che i commenti su di essi pubblicati, in quest'ultimo caso facendo esplicito riferimento ai “diritti di proprietà” dei suoi proprietari come giustificazione per una politica di moderazione che non farebbe valere nessun approccio concepibile alla libertà di espressione. Altre comunità fanno scelte molto diverse.
E, nonostante le agonie pubbliche per, ad esempio, l'approccio idiosincratico di Elon Musk alla gestione di Twitter, la possibilità di uscire ed entrare liberamente in queste comunità è tutto ciò che serve per mantenere la maggior parte delle persone per lo più felici per la maggior parte del tempo. I costi di entrata e di uscita tendono ad essere radicalmente inferiori online che "nella vita reale" ― il che, certo, non significa che siano nulli; potrebbero anche essere insolitamente alti in alcuni casi, richiedendo risposte normative specifiche (anche se da parte mia sono scettico al riguardo). Qualunque altra cosa ne pensiamo, la nostra considerazione della costituzione del cyberspazio è radicalmente incompleta se non tiene conto di questa sua caratteristica più distintiva.
Diventare normativo, dopotutto
I tipi di questioni delineate sopra – come vengono fatte le regole e da chi, quali diritti, se ve ne sono, sono rispettati in una data comunità – sono tipicamente questioni costituzionali. Quando sorgono nel contesto della governance o della regolamentazione di Internet, ha senso pensarli in termini di costituzione del cyberspazio. Questa costituzione è insolita, certo, se confrontata con esempi di vita reale più familiari. Ma non è irriconoscibile.
Tuttavia, è un errore procedere da questa osservazione alla visione normativa secondo cui il cyberspazio non solo ha una costituzione ma necessita anche di costituzionalismo , almeno se il costituzionalismo è inteso come un pacchetto più o meno predeterminato di valori democratici liberali. Imporre questi valori al cyberspazio distruggerebbe il suo tratto più distintivo e probabilmente più prezioso, il federalismo radicale altalenante che ne contraddistingue la struttura. Su questo punto, le recenti preoccupazioni sui “ costituzionalisti come attori costituzionali ” e sullo “ scolattivismo ” sono direttamente rilevanti per gli studiosi del “costituzionalismo digitale”.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/a-constitution-without-constitutionalism/ in data Mon, 03 Jul 2023 09:39:26 +0000.