Né Fortezza Europa né Prigione Europa

Non solo gli investimenti esteri diretti nell'UE ( in entrata ) ma anche gli investimenti di società europee in paesi terzi ( in uscita ) saranno soggetti a controlli sovrani sugli investimenti nell'Unione europea? Mentre la Commissione Ue dà i primi segnali in tal senso, la discussione si sta già infiammando negli Usa, fino alla Casa Bianca.

Il ritorno dei controlli sugli investimenti ( investment screening ) è una delle tendenze dominanti nella politica degli investimenti degli ultimi anni. Non da ultimo in risposta ai cambiamenti geoeconomici, è all'ordine del giorno di numerosi decisori. Di recente, la disputa sull'acquisizione del terminal portuale di Amburgo a Tollerort e dei produttori di chip Elmos ed ERS da parte di investitori cinesi ha portato l'argomento al centro del dibattito politico e pubblico. Dal 2019, il regolamento europeo sul controllo degli investimenti (UE) 2019/452 consente esplicitamente agli Stati membri di controllare e, se necessario, bloccare gli investimenti esteri diretti nell'UE ( in entrata ) per motivi di sicurezza o ordine pubblico. Tuttavia, il regolamento non obbliga gli Stati membri a farlo. La Repubblica federale si è avvalsa di questo in numerose modifiche alla legge sul commercio estero e sui pagamenti (AWG) e all'ordinanza sul commercio estero e sui pagamenti (AWV) e ha costantemente rafforzato il controllo degli investimenti. La questione centrale è sempre stata se un investitore di un paese terzo possa entrare nel mercato interno "dall'esterno verso l'interno" creando un rapporto permanente e diretto con un'impresa che continua a svolgere la propria attività economica in uno Stato membro dell'UE.

Gli Stati Uniti stanno spingendo avanti

Solo di recente è diventato evidente che si potrebbero controllare anche i futuri investimenti delle imprese europee nei paesi terzi ("dall'interno verso l'esterno" – in uscita ). Dopo che la soppressione degli uiguri nelle province cinesi divenne evidente negli "Xīnjiāng Papers" nel 2019, il Ministero federale per gli affari economici e la protezione del clima (BMWK) rifiutò nel maggio 2022 a un'azienda tedesca – probabilmente Volkswagen – di estendere le garanzie sugli investimenti per alcuni progetti di investimento in Cina. Le garanzie sugli investimenti sono strumenti promozionali del governo federale per proteggere gli investimenti diretti tedeschi nei paesi in via di sviluppo ed emergenti dai rischi politici. Il BMWK ora adeguerà questo strumento al fine di creare un incentivo per le aziende tedesche a diversificare i paesi target di investimento. Fornirà inoltre garanzie più restrittive per gli investimenti in quegli Stati in cui vi è stata una "eccessiva concentrazione" degli investimenti; di conseguenza, la Cina in particolare. Non si tratta ancora di un controllo sovrano degli investimenti che migrano all'estero, ma di un chiaro tentativo di controllo incentivante.

Negli USA, invece, ci sono da tempo proposte legislative che parlano di controllo degli investimenti in paesi terzi. L'introduzione di una sezione di controllo degli investimenti in uscita nel testo legale del Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA), che è stata finalmente approvata, è fallita nel 2018 . Ma poi, nel 2021, il consigliere per la sicurezza nazionale della Casa Bianca Jake Sullivan ha segnalato un potenziale supporto per il controllo degli investimenti in uscita. I senatori statunitensi Robert Casey e John Cornyn hanno redatto il National Critical Capabilities Defense Act (NCCDA), che è attualmente al Senato degli Stati Uniti, dal 2020. In base a ciò, le società statunitensi dovrebbero segnalare ogni transazione di investimento estero che interessa infrastrutture critiche o deve essere effettuata in un "paese di interesse" a un nuovo comitato da istituire. Il comitato dovrebbe quindi essere in grado di raccomandare al presidente degli Stati Uniti di limitare o bloccare l'investimento. Anche i critici della proposta NCCDA stanno spingendo per portare gli investimenti in uscita sotto il controllo normativo. Nel frattempo, la seconda camera legislativa, la Camera dei rappresentanti degli Stati Uniti, ha già incorporato parti della formulazione dell'NCCDA nell'America COMPETES Act , che ha approvato nel febbraio 2022. Tuttavia, le due camere legislative non dovrebbero raggiungere rapidamente un accordo legislativo. Pertanto, un gruppo apartitico di politici influenti (tra cui Nancy Pelosi, Chuck Schumer, Robert Casey e John Cornyn) ha scritto una lettera aperta al presidente degli Stati Uniti. In esso lo invitavano a emanare uno strumento unilaterale di controllo delle esportazioni di investimenti tramite ordine esecutivo il prima possibile. L' aspettativa negli Stati Uniti sembra essere che i loro partner transatlantici concorderanno con gli Stati Uniti su un approccio coordinato al controllo degli investimenti in uscita . Altrimenti subirebbero essi stessi gli effetti delle future normative statunitensi e delle pressioni diplomatiche, ad esempio se tecnologie sensibili di un'azienda statunitense arrivassero in Cina tramite una filiale nell'UE, anche se la stessa transazione era stata bloccata dagli Stati Uniti. In caso contrario, vi sarebbe il rischio di eludere i controlli strategici sulle esportazioni degli investimenti statunitensi e di mettere le società statunitensi in una posizione di svantaggio competitivo.

Nel suo programma di lavoro 2023 ( COM (2022) 548 final ), la Commissione UE ha ora annunciato che esaminerà se, oltre a una revisione del regolamento sul controllo degli investimenti , siano necessari anche strumenti aggiuntivi relativi al controllo strategico degli investimenti in uscita . La possibile espansione del kit di strumenti commerciali e geoeconomici non è una sorpresa. Nella sua politica commerciale, l'UE si batte per un'autonomia strategica aperta . Sebbene ciò continui a concentrarsi sul commercio mondiale aperto e sul rilancio del multilateralismo, si concentra anche maggiormente sulla reciprocità tra i partner commerciali, sulla riduzione delle dipendenze e delle distorsioni internazionali della concorrenza, sulla protezione degli interessi di sicurezza nelle tecnologie e nelle infrastrutture critiche e su una politica basata sul valore per proteggere diritti umani e sviluppo sostenibile. Siamo liberi commercianti, ma non ingenui , come ha affermato l'ex presidente della Commissione Jean-Claude Juncker, o nelle recenti parole di Robert Habeck: "Un'economia di mercato aperta non è un'economia di mercato ingenua".

Possibili obiettivi di un controllo delle esportazioni di investimenti dell'UE: il protezionismo attraverso la porta di servizio?

Un controllo delle esportazioni di investimenti potrebbe perseguire una varietà di obiettivi normativi. Il discorso degli Stati Uniti è caratterizzato dalla protezione degli interessi di sicurezza nazionale, dal rafforzamento della resilienza delle catene di approvvigionamento critiche degli Stati Uniti e dall'indebolimento dello sviluppo tecnologico nei paesi terzi interessati. Inoltre, tuttavia, vengono apertamente discusse motivazioni di politica economica, come la sicurezza del lavoro .

Per l'UE e i suoi Stati membri, inizialmente avrebbe senso concentrarsi maggiormente sull'attività di investimento nei paesi terzi in aree in cui già si applicano i controlli sulle esportazioni. Esistono controlli sulle esportazioni in particolare nel settore dei beni a duplice uso , che possono essere utilizzati sia per scopi civili che militari. Il loro effettivo controllo è diventato più difficile, soprattutto dopo che il Partito Comunista Cinese ha adottato la "fusione civile-militare" come strategia nazionale nel 2017. In questo modo si potrebbe tentare di evitare che i controlli esistenti sulle esportazioni vengano minati da investimenti all'estero, come ha sottolineato anche il consigliere per la sicurezza nazionale alla Casa Bianca.

Il controllo in uscita è concepibile anche laddove il controllo degli investimenti in entrata è già in uso. Ai sensi dell'articolo 4 capoverso 1 del regolamento sul controllo degli investimenti, ciò include, tra l'altro, le tecnologie critiche (intelligenza artificiale, semiconduttori, sicurezza informatica, ecc.) e la fornitura di risorse critiche (in particolare la sicurezza dell'approvvigionamento di energia e materie prime, terre rare , eccetera.). Tuttavia, sembra discutibile se possano essere adottati anche criteri per il controllo in uscita che non hanno nulla a che fare con l'investimento in sé ma con l'investitore – parallelamente all'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento sul controllo degli investimenti. Concentrarsi su paesi specifici, sulla base dei "paesi di preoccupazione" nelle proposte degli Stati Uniti, sembra teoricamente più accurato qui. Politicamente, tuttavia, un approccio così apertamente discriminatorio sarebbe difficile da conciliare con l'impegno dell'Unione per il multilateralismo in aperta autonomia strategica.

Le catene di approvvigionamento potrebbero diventare soggette a controllo da una serie di prospettive. Le interruzioni nella catena di approvvigionamento mettono in pericolo la sicurezza dell'approvvigionamento , non solo per l'energia ma anche per altri beni. A parte queste classiche considerazioni sulla sicurezza, si apre un ampio panorama di altri obiettivi. Andando oltre la logica della normativa sulla dovuta diligenza di filiera, si potrebbe anche immaginare di vietare un investimento in una regione per motivi di diritti umani o addirittura di forzare la vendita di un investimento già effettuato; ad esempio l'impianto di produzione di una società dell'UE nello Xīnjiāng. Per gli investimenti in entrata , l'articolo 2 n.3 del regolamento sul controllo degli investimenti prevede già l'annullamento come possibile misura di verifica.

Sarebbe anche concepibile perseguire obiettivi di sostenibilità nel contesto di "Fit-for-55" vietando o limitando gli investimenti esteri; ad esempio, una prevista delocalizzazione della produzione da parte di un'azienda industriale energivora al di fuori dell'UE al fine di eludere le più severe normative sulle emissioni di CO2 in vigore all'interno dell'UE (cd carbon leakage ). Sarebbe addirittura concepibile bloccare altrimenti gli "investimenti ecologicamente sostenibili" all'estero, analogamente alla classificazione secondo l'articolo 2 n .

Infine, obiettivi di politica economica – come sostenuto da alcune proposte legislative negli USA – potrebbero anche motivare i controlli sugli investimenti in uscita . Tuttavia, qui sta il pericolo di un'opzione di controllo delle esportazioni di investimenti troppo ampia: protezionismo più o meno nascosto sotto il mantello della sicurezza nazionale (parola chiave: tariffe di Trump su alluminio e acciaio ). Immaginiamo, ad esempio, che le case automobilistiche europee prendano sempre più in considerazione l'idea di portare negli Stati Uniti gli investimenti nella mobilità elettrica che sono stati effettivamente pianificati nel mercato interno, alla luce delle considerevoli sovvenzioni statunitensi per questo ai sensi dell'Inflation Reduction Act . Gli Stati membri e l'UE vorranno contrastarlo . È proprio a tali situazioni che dovrebbe presto porre rimedio il regolamento Ue sulle sovvenzioni distorsive del mercato interno da parte di paesi terzi, che sta per essere varato. Ciò darà alla Commissione europea, non agli Stati membri, l'opportunità di contrastare le sovvenzioni di paesi terzi che causano distorsioni nel mercato interno con misure correttive simili a quelle del regolamento sul controllo degli investimenti o della legge sugli aiuti di Stato. In base a ciò, le fusioni potrebbero essere bloccate o revocate (art. 6 cpv. 3 lett. g)). Tuttavia, se le misure previste da questo nuovo strumento non dovessero rivelarsi efficaci o sufficientemente rapide da proteggere le imprese europee dai sussidi di paesi terzi, in modo che continuino a prendere in considerazione la migrazione verso il paese terzo, gli Stati membri potrebbero essere tentati con controlli sugli investimenti in uscita , con il pretesto di sicurezza nazionale le loro aziende per impedire l'esportazione di investimenti.

Competenza e implementazione: sportello unico o patchwork?

In termini di diritto dell'Unione, un controllo delle esportazioni di investimenti solleva inizialmente la questione della competenza legislativa dell'UE. Nella misura in cui non è stato trasferito all'Unione nei trattati UE, rimane agli Stati membri (principio di attribuzione).

Ai sensi dell'articolo 3 (1) e), 206 f.TFUE, l'Unione ha competenza esclusiva nel settore della politica commerciale comune. Anche il regolamento sul controllo degli investimenti ( in entrata ) si basa su questo. Ai sensi dell'articolo 207, paragrafo 1, TFUE, la competenza comprende anche l'area degli "investimenti esteri diretti". Questi sono stati intesi dall'avvocato generale Sharpston nel parere sul parere 2/15 (ALSUE-UE) , tra l'altro, come "investimenti di persone fisiche o giuridiche dell'Unione in un paese terzo per stabilire o mantenere relazioni permanenti e dirette sotto forma di una partecipazione effettiva alla gestione e al controllo della società tra coloro che erogano i fondi e la società alla quale i fondi sono destinati allo scopo di un'attività economica” (comma 322).

Affinché un atto giuridico rientri nell'ambito di applicazione dell'articolo 207, paragrafo 1, del TFUE, deve pregiudicare specificamente il commercio, vale a dire, secondo le parole della Corte di giustizia nel parere 2/15 (ALS-UE) : ​​"sostanzialmente incoraggiarlo, facilitarlo o disciplinarlo […] e colpirlo direttamente e immediatamente” (paragrafo 36). Per quanto riguarda gli obiettivi del controllo delle esportazioni di investimenti sopra delineati, occorre verificare individualmente se fanno parte della politica commerciale comune. In caso contrario, è discutibile se l'Unione possa basare i controlli sulle esportazioni di investimenti nei confronti di paesi terzi su un'altra competenza. Nel parere 2/15 (Rn. 147), la Corte di giustizia ha espressamente riconosciuto l'obiettivo dello sviluppo sostenibile come parte integrante della politica commerciale comune ai sensi degli articoli 207 e 205 TFUE in combinato disposto con l'articolo 21, paragrafo 2, lettera d), TUE. Da ciò si può concludere che la democrazia, lo Stato di diritto ei diritti umani potrebbero essere perseguiti anche ai sensi dell'articolo 21, paragrafo 2, lettera b) del TUE. La sicurezza dell'approvvigionamento nelle catene di approvvigionamento potrebbe eventualmente rientrare nella tutela dell'"indipendenza e […] dell'integrità" dell'Unione (articolo 21, paragrafo 2, lettera a) del TUE).

Tuttavia, quanto più gli obiettivi perseguiti attraverso la politica commerciale comune sono vicini alla sicurezza nazionale degli Stati membri, tanto più delicata diventa la delimitazione. Secondo l'articolo 4 capoverso 2 frase 2 TUE, gli Stati membri restano gli unici responsabili della loro sicurezza nazionale. Ciò vale anche per i loro interessi essenziali di sicurezza nella misura in cui si riferiscono alla produzione di armi, munizioni e materiale bellico o al loro commercio (articolo 346 TFUE). Anche l'articolo 1, paragrafo 2, del regolamento sul controllo degli investimenti vi fa espresso riferimento. Si tratta di un settore molto delicato per gli Stati membri. Una controversia potrebbe quindi diventare politicamente virulenta se il legislatore dell'Unione tentasse di obbligare gli Stati membri ad effettuare controlli ( in entrata o in uscita ) sugli investimenti. Questo era originariamente richiesto da Germania e Francia per lo screening in entrata . Dal punto di vista politico e giuridico sarebbe ancora più problematico creare un meccanismo di controllo delle questioni di politica di sicurezza degli Stati membri che venga svolto esclusivamente dalla Commissione UE, senza che gli Stati membri stessi abbiano voce in capitolo nel processo decisionale.

Distinzione tra libertà di stabilimento e libera circolazione dei capitali nei casi di paesi terzi

Sempre più Stati membri non solo hanno attivato regimi di controllo degli investimenti in entrata , ma ora stanno anche prendendo decisioni specifiche su restrizioni e divieti. Poiché si può presumere che questa tendenza continuerà con qualsiasi meccanismo di controllo in uscita , è tanto più importante esaminare gli ostacoli a una limitazione così ampia della libertà imprenditoriale.

La libera circolazione dei capitali (articolo 63 TFUE) è generalmente applicabile ai movimenti di capitali da uno Stato membro verso un paese terzo, senza che l'articolo 63 TFUE richieda un'apertura reciproca del paese terzo. La libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) tutela l'accesso e l'esercizio del lavoro autonomo nonché lo stabilimento e la direzione di società, ma solo “nel territorio di un altro Stato membro”. Questo è accettato solo nel caso di partecipazioni societarie se consentono un controllo sicuro sulla società. In sostanza, un investimento diretto è spesso entrambe le cose. Se, ad esempio, una società tedesca di chip semiconduttori rinuncia al suo sito di produzione in Germania e vuole ricostruirlo in un altro paese, ciò comporta un movimento transfrontaliero di capitale materiale e monetario, vale a dire un "movimento di capitale" ai sensi dell'art. 63 TFUE. Allo stesso tempo, lo stesso trasferimento dell'impianto di produzione sarebbe assimilabile alla creazione di uno stabilimento secondario (filiale) e quindi coperto dall'articolo 49 del TFUE se l'altro paese è membro dell'UE.

La distinzione tra libera circolazione dei capitali e libertà di stabilimento nei casi di paesi terzi ha tradizionalmente causato difficoltà. Di seguito si delineerà solo la delimitazione operata dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea. Tuttavia, si oppone alle critiche della letteratura . Il punto di partenza per la delimitazione della Corte di giustizia è la disposizione controversa, non i fatti reali (cfr. Corte di giustizia Accor , punto 31, Scheunemann , punto 20, Test Claimants in the FII Group Litigation , punto 90). Dipende quindi dal fatto che la norma controversa copra solo situazioni in cui

1. esiste una sicura influenza di controllo sulla società (libertà di stabilimento), o
2. solo le questioni che sono al di sotto di questa soglia di controllo (libertà di movimenti di capitali).

Esempio: uno screening degli investimenti che ha effetto solo a partire da una soglia del 50%+1 azioni regolerebbe chiaramente solo i casi di regolamento.

• Se la norma copre entrambe le varianti a) eb), la norma deve essere misurata rispetto a entrambe le libertà fondamentali (CGE Commissione/Italia , punto 38).
• Se la norma copre entrambe le varianti per quanto riguarda un investimento in paesi terzi o un investitore di paesi terzi, la norma deve essere misurata (solo) rispetto alla libera circolazione dei capitali, poiché la libertà di stabilimento non ha un ambito di applicazione geografico (ECJ Test Claimants in the FII Group Litigation , par. 97) .
• Se la norma copre solo i casi di influenza dominante sulla società in relazione a paesi terzi, allora non possono essere invocati né l'articolo 49 TFUE né l'articolo 63 TFUE (ECJ Test Claimants in the FII Group Litigation , par. 98).

Nelle parole della Corte di giustizia nella sentenza Test Claims :

"Poiché il trattato non estende la libertà di stabilimento a paesi terzi, è necessario evitare una situazione in cui l'interpretazione dell'articolo 63, paragrafo 1, TFUE in relazione alle relazioni con paesi terzi consenta agli operatori economici situati al di fuori dell'ambito territoriale della libertà di stabilimento per entrare nel godere di tale libertà.” (paragrafo 100)

Questa interpretazione sviluppata per il diritto tributario avrebbe un grave impatto sui controlli delle esportazioni di investimenti. Esempio: un ipotetico controllo delle esportazioni di investimenti si applica – basato sulla partecipazione del 24,9% nel caso del terminal portuale di Amburgo – solo per una partecipazione aziendale del 25% o più, poiché si presume un'influenza di controllo sicura. In linea di principio, questa norma coprirebbe solo i casi di stabilimento. La libera circolazione dei capitali non sarebbe applicabile. Poiché la libertà di stabilimento non si applica nei confronti dei paesi terzi, l'investitore europeo che vuole trasferirsi dall'Unione al paese terzo non potrebbe invocare alcuna libertà fondamentale. Questo risultato potrebbe ancora essere giustificato per gli investimenti in entrata . Quando un investitore di un paese terzo entra nel mercato interno e investe in una società con un'influenza dominante che vi è attiva, ottiene un accesso eccezionalmente ampio al mercato interno – accesso che non è né obbligatorio ai sensi del diritto economico internazionale né concesso in modo analogo da molti altri stati, soprattutto non dalla Cina. Le libertà fondamentali non devono inoltre tutelarlo. Tuttavia, ci sono interessi diversi per gli investimenti in uscita . Qui sono gli investitori europei che stanno cercando di ottenere il controllo dei mercati dei paesi terzi. Un accesso più facile al mercato per le imprese europee era in realtà uno dei principali pilastri dell'accordo globale sugli investimenti (CAI) UE-Cina . In questo contesto, è dubbio che agli investitori europei non debba essere garantita la protezione delle libertà fondamentali.

prospettiva

In molti luoghi si parla di “ svolta geoeconomica ”, della fine di “ 30 anni di iper -globalizzazione” e di “ disaccoppiamento ”. Almeno quest'ultima è stata esclusa dall'Unione. Secondo il commissario alla Concorrenza Dombrovskis , un rapporto equilibrato e reciproco va creato con pragmatismo e senza ingenuità. Né Fortress Europe né Department Store Europe. Tuttavia, la tendenza alla selezione degli investimenti sembra continuare in nuove direzioni. Il controllo degli investimenti in uscita potrebbe essere un nuovo strumento pragmatico nella cassetta degli attrezzi dell'Unione strategicamente aperta e autonoma. Tuttavia, potrebbe anche rivelarsi uno strumento giuridicamente difficile per il protezionismo. Dipenderà quindi da un conguaglio per giustificare la grave ingerenza nella libertà economica delle imprese europee.

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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/weder-festung-europa-noch-gefangnis-europa/ in data Tue, 29 Nov 2022 11:10:33 +0000.