Una Corte Suprema più democratica? Non così in fretta
Il radicamento repubblicano nella Corte Suprema degli Stati Uniti e la sua minaccia di contrastare qualsiasi programma democratico significativo ha suscitato un'ondata di richieste per impacchettare la Corte e ripristinare il suo equilibrio ideologico. Questa, e una miriade di altre proposte per riformare il "ramo meno pericoloso" per renderlo più reattivo alle politiche democratiche, sono state oggetto di un'ampia revisione da parte di una Commissione presidenziale che ha presentato il suo rapporto completo il mese scorso. Il risultato, in breve: il tribunale è finito, i termini giudiziari sono dentro.
Ma a ogni svolta della discussione sui pro e contro delle diverse proposte, sulla loro fattibilità amministrativa e sulle condizioni di legalità, sono emersi profondi disaccordi sui presupposti, sui concetti e sui fini più elementari in gioco, e la relazione è cavalcata da una ricorrente cautela che le nozioni come democrazia e legittimità inevitabilmente significano cose diverse per persone diverse. In quanto segue cercherò di fornire un resoconto semplificato di questi disaccordi fondamentali e del loro significato per il destino delle tre proposte più importanti sul tavolo.
Tre Concezioni
Tre concezioni divergenti di diritto e democrazia stanno lottando per definire l'agenda del sistema costituzionale statunitense, come si sta verificando nel dibattito sulla riforma della Corte Suprema.
La prima è una teoria della scelta razionale che vede i giudici costituzionali come attori politici che agiscono strategicamente per massimizzare le proprie preferenze politiche. La sua concezione di democrazia, che risale a Bentham, identifica il valore politico con la preferenza della maggioranza aggregata espressa attraverso le elezioni. La sua preoccupazione è con la giurisprudenza . La sua paura è il potere illegittimamente mascherato da ideale.
Ad esso si oppone il costituzionalismo liberale, concezione di gran lunga dominante tra giuristi e magistrati contemporanei, che considera il governo della maggioranza solo come un lato del valore politico, limitato da un impegno sostanziale e prioritario alla tutela degli interessi fondamentali attraverso i diritti costituzionali. La sua preoccupazione è di isolare i tribunali dalla politica, dato il riconoscimento che l'interpretazione costituzionale implica una certa inevitabile misura di discrezionalità nei casi difficili. Questa concezione generale è alla base di una pletora di teorie costituzionali più specifiche, dall'originalismo alla lettura morale di Dworkin, dalla deferenza thayeriana all'“attivismo” di Warrencourt e ogni Bickel, Ely e Sunstein nel mezzo. La sua attuale preoccupazione è che la Corte Suprema sia diventata evidentemente di parte e che la sua maggioranza conservatrice di 6-3 rafforzi un'agenda apertamente politica che minaccia i diritti costituzionali e l'equità del processo politico. La sua paura profonda è il populismo .
Un terzo punto di vista è interessato alla democrazia come autogoverno collettivo. Radicata in una sorta di repubblicanesimo civico che difende la deliberazione pubblica inclusiva e partecipativa, questa concezione è meno interessata al fatto che i tribunali siano politici quanto alla depoliticizzazione della vita pubblica. La sua affermazione non è l'astratta o teorica difficoltà contromaggioritaria, ma un resoconto storicamente fondato che vede la costituzione degli Stati Uniti come minoritaria per definizione, traccia l'alleanza della Corte Suprema con interessi potenti e privazione dei diritti razziali ed è profondamente scettico sul fatto che la Corte abbia fatto qualsiasi contributo significativo ai progressi dell'ultimo mezzo secolo in termini di libertà e uguaglianza. Considera i movimenti sociali popolari come agenti del progresso e gli organi eletti come i migliori guardiani dei diritti politici. La sua paura è il Re Filosofo.
Imballaggio di corte
Il rifiuto della Commissione presidenziale di avallare la proposta di confezionare la Corte rappresenta un rigetto della prima concezione. Gli argomenti chiave che fornisce contro la proposta prevedono ritorsioni a spirale, denunciano il suo impatto sull'indipendenza della magistratura e avvertono di un colpo alla legittimità della corte come percepita dal pubblico. Eppure sulla prima concezione niente di tutto questo dovrebbe essere così problematico, perché quella concezione non vede la luce del giorno tra giudizio costituzionale e politica partigiana. Fare in modo che la magistratura rifletta le elezioni sarebbe quindi una salutare estensione del governo della maggioranza e dovrebbe aumentare la legittimità una volta che il pubblico si sarà risvegliato dai miti idealizzati alla realtà dell'aggiudicazione.
Questa concezione del ragionamento costituzionale è diventata sempre più comune tra i politologi, che la chiamano posizione “realista”. È infatti riconducibile a una lettura dei realisti legali americani (che hanno suggerito nelle scienze politiche una nozione “attitudinale” di aggiudicazione, poi affinata come comportamento strategico), ma il termine riflette anche una lente intellettuale di scelta razionale, che realisti legali come Felix Cohen e Karl Llewellyn avevano poco a che fare con.
(I fautori del piano per confezionare la Corte non articolano generalmente questa premessa in modo esplicito, ma la loro argomentazione ricorrente è che la Corte deve essere ripristinata a un equilibrio ideologico che rifletta i risultati elettorali. L'implicazione è che in linea di principio non ci riserviamo alcun legittimo contrasto -funzione maggioritaria per una corte costituzionale in una democrazia.)
Sebbene questo punto di vista possa sembrare grezzo, a questo punto nella vita della Corte Suprema qualsiasi altra comprensione del suo processo decisionale in casi importanti sembrerebbe ingenua o falsa. Da Bush v. Passando attraverso Citizens United to Shelby County , è chiaro come il giorno che le decisioni della Corte Suprema sono politiche esattamente in questo senso grezzo, in cui l'affiliazione al partito, l'ideologia e la filosofia giudiziaria sono una cosa sola. Tuttavia, mantenere un tale pessimismo sulla possibilità di un giudizio di principio è intimo al cuore del costituzionalismo liberale, e non solo a causa della fede nella ragione giudicante. Ai liberali non interessano le maggioranze numeriche come un aggregato quantitativo, una concezione “statistica” della democrazia, come la chiamava Dworkin; ma piuttosto con l'equità – o "uguale rispetto" – che è racchiuso in "una persona, un voto". Il rifiuto fondamentale dell'utilitarismo da parte di questo tipo di moralità politica liberale propone la separatezza delle persone come l'impegno che rifiuta la supremazia degli aggregati e chiede un meccanismo per garantire i diritti fondamentali (che per Bentham ovviamente erano "sciocchezze sui trampoli").
Limiti di durata
L'unica proposta chiaramente approvata dalla Commissione, anche se tecnicamente non aveva alcun obbligo di formulare raccomandazioni, sono i limiti dei termini giudiziari, gradualmente introdotti. I limiti dei termini si adattano perfettamente alla preoccupazione liberale, poiché affrontano la minaccia del radicamento populista. Ma fintanto che i limiti di mandato sono più lunghi di alcuni cicli elettorali presidenziali (il numero sul tavolo è di 18 anni), capiamo che la Corte Suprema non intende riflettere le maggioranze elettorali. Nel mantenere un ruolo contromaggioritario per la Corte, questa proposta esprime il costante impegno nell'idea che dovrebbe e può essere depoliticizzata . In senso giurisprudenziale, il presupposto qui è che la discrezionalità interpretativa sia limitata e non minacciosa o un'apertura alla giustizia. In senso istituzionale più ampio, suggerisce che la politica partigiana può essere eliminata. Ciò dipende dall'esistenza di un meccanismo per costringere o almeno spingere i giudici ad adottare una delle diverse varianti della teoria costituzionale liberale che traccia una linea nella sabbia. Forse i limiti di mandato possono sostenere questa speranza, segnalando la disapprovazione del Congresso nei confronti della Corte, riducendo in una certa misura la posta in gioco di parte di ogni nomina giudiziaria e spingendo la cultura costituzionale a prendere una svolta dall'attuale circo.
Override legislativo, ovvero: detronizzare la corte
Una terza categoria di proposte chiede di ridurre il potere della Corte come istituzione, non solo chi siede in panchina, o per quanto tempo, in modo più evidente con il modello di un intervento legislativo simile alla "Clausola in deroga" della Carta canadese dei diritti e delle libertà, o il requisito di una supermaggioranza di giudici per invalidare un atto del Congresso. Spostando il potere dalla corte alle maggioranze legislative, queste proposte potrebbero in teoria avere un senso anche sotto una semplice concezione maggioritaria della democrazia. Tuttavia, per vedere il loro significato più profondo oggi è necessario capire perché nel momento attuale tali proposte rappresentino la linea di frattura tra la seconda e la terza concezione, tra il costituzionalismo liberale e una concezione democratica più densa. Questo perché, al nostro momento, il costituzionalismo liberale è giustamente preoccupato per la politica maggioritaria. Qualsiasi tentativo di togliere il potere ai tribunali deve fare i conti con la posizione liberale dominante secondo cui la Corte Suprema è un'istituzione democratica che protegge i diritti che sono prima e necessari per la democrazia e che perseguire i tribunali fa presagire la morte della democrazia.
La terza concezione può entrare nella mischia, quindi, solo rifiutando la base giuridica teorica che protegge la corte dalla politica. Potrebbe adottare il tipo di visione realista sposata dalla prima concezione. Più plausibilmente, tuttavia, dovrebbe basarsi su una sorta di giurisprudenza critica che consideri l'aggiudicazione non come una sfera di "interpretazione" con qualche spazio di disaccordo all'interno di canoni che mantengono un'autonomia dalla politica, ma come un luogo di lotta in cui invariabilmente resistono rivendicazioni concorrenti vincere e perdere, e dove il punto di ogni scelta giudiziaria non è trovare un significato indipendentemente corretto di una parola, o di un principio come la parità di protezione, ma di dare priorità tra interessi socialmente concorrenti, sia sostanziali che procedurali. Questa è politica.
Il punto, però, non è che l'essere politico neghi la legittimità democratica della Corte, quanto piuttosto che proprio nella misura in cui la Corte è politica, la vita pubblica è depoliticizzata. Una volta che la corte ha parlato, l'attivista può andare in pensione. Ciò che questo non solo implica, ma rafforza, è una sfera pubblica impoverita in cui facciamo le nostre richieste gli uni verso gli altri attraverso la mediazione di un potere superiore, e le nostre capacità sociali e intellettuali di discussione politica sul diritto e il bene sono atrofizzate . Questa concezione non riguarda semplicemente il conferimento del potere alle maggioranze, ma mira piuttosto a rivendicare per il pubblico in generale una forma di vita in cui ci assumiamo la responsabilità deliberativa di elaborare, provvisoriamente e nel tempo, ciò che è e non è costituzionale. Anche la progettazione dei dettagli delle varie proposte dovrebbe essere fatta con questo scopo in mente.
Democrazia in pericolo
Eppure un teorico costituzionale liberale che si trovasse in sintonia con questi ideali di partecipazione democratica, e anche convertito alla concezione critica del diritto appena delineata, sarebbe comunque propenso a respingere proposte che vanno dopo il potere della Corte Suprema a livello istituzionale. Questo per il semplice motivo che la maggior parte dei liberali è profondamente abituata a pensare alla Corte, non al popolo o al Congresso, come al custode dei diritti individuali, e sono sempre più perseguitati dallo spettro del populismo autocratico. La densa concezione avrebbe l'onere della prova per dimostrare che rafforzerà, non indebolirà, la resilienza costituzionale e garantirà che nulla nei suoi programmi si degraderà mai in un populismo di destra di una volontà 'volk' uniforme (che non deve mai ottenere via con l'etichetta "democrazia" del tutto). Dovrebbe concentrarsi sul rendere centrale nella sua agenda costituzionale la progettazione di istituzioni che salvaguardino il posto del dissenso politico, la libertà di parola politica e di stampa, nonché l'equità procedurale dello stato di diritto a tutti i livelli di governo. Questi sono probabilmente non solo compatibili, ma necessari per le aspirazioni della democrazia deliberativa. Ma solo mettere in primo piano anche quelli, piuttosto che semplicemente indebolire la Corte in sé, renderebbe possibile un'alleanza di democratici e liberali.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/a-more-democratic-supreme-court-not-so-fast/ in data Wed, 19 Jan 2022 13:34:46 +0000.