Trumping diritto internazionale sugli investimenti
Un lodo emesso il 16 giugno 2022 da un tribunale arbitrale con sede a Stoccolma ha scatenato un prevedibile terremoto in merito alle controversie sulla protezione degli investimenti all'interno dell'UE. Il tribunale ha declinato la giurisdizione sulla base del carattere intracomunitario della controversia, sorta dopo che due società danesi avevano investito in centrali fotovoltaiche spagnole. La Spagna ha modificato il suo quadro normativo applicabile all'energia solare a scapito degli investitori in seguito.
L'eccezione intra-UE sollevata dalla resistente ha la sua origine nella saga Achmea e Komstroy della CGUE. In Achmea, la CGUE ha ritenuto che gli artt. 267 e 344 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a un'offerta permanente di arbitrato in una controversia BIT intra-UE. Nella causa Komstroy , la CGUE ha dichiarato che le conclusioni di Achmea erano applicabili anche alle controversie ECT intra-UE. Di recente la Corte ha anche riaffermato la sentenza Komstroy nel parere 1/20 in merito al progetto di trattato sulla Carta dell'energia modernizzato.
Il lodo reso ai sensi del Trattato sulla Carta dell'Energia (ECT) e del regolamento arbitrale della Camera di commercio di Stoccolma (SCC) segna la prima volta che un tribunale arbitrale nega la propria giurisdizione ( ratione voluntatis ) a causa dell'eccezione intra-UE sollevata dal resistente . Sebbene il lodo affronti questioni di diritto internazionale degli investimenti, potrebbe avere un impatto di vasta portata a causa dell'approccio del Tribunale in merito al sistema multilivello di diritto internazionale pubblico, diritto dell'UE e diritto interno. Gli arbitri in Green Power, SCE v. La Spagna ha raggiunto inanimatamente la sua decisione in tre fasi.
Primo passo: la legge applicabile alla determinazione della giurisdizione
La questione gateway per l'obiezione intra-UE in un procedimento arbitrale risiede nella legge applicabile alla giurisdizione. Qui il Tribunale si è avvalso della sua competenza e ha considerato d' ufficio tutti i fattori rilevanti che incidono sul principio e sulla portata della sua giurisdizione.
Inizialmente, il Tribunale ha negato che le parti convenissero sulla legge applicabile alla giurisdizione. Secondo il Tribunale, l'articolo 26, paragrafo 6, TCE determina solo la legge applicabile al merito. Questo ragionamento, che si trova in un'interpretazione dell'articolo 26 (1), (6) ECT, è convincente per la formulazione dell'articolo 26 (1) ECT.
In assenza di un accordo esplicito o implicito, il Tribunale ha quindi utilizzato l'articolo 26 TCE come punto di partenza per determinare la legge applicabile. Tuttavia, ha chiarito che "[altre] disposizioni dell'ECT e del diritto internazionale, siano esse consuetudinarie o contrattuali, possono anche essere pertinenti e applicabili".
Gli arbitri hanno sottolineato che un tribunale arbitrale costituito secondo le regole dell'SCC, contrariamente a un tribunale arbitrale ICSID, ha una sede. Una sede consente a un tribunale di applicare la legge della sede dell'arbitrato ( lex loci arbitri ), che è il diritto interno. Nel caso in esame, la sede era Stoccolma, il che porta all'applicazione della legge svedese sull'arbitrato, in particolare della legge sull'arbitrato svedese (SAA), come lex arbitri applicabile. Ai sensi della Sezione 48 SAA, per determinare le questioni giurisdizionali si applica la legge svedese, ovvero la legge della sede. Il Tribunale ha affermato – ricordando Achmea e Komstroy – che la scelta della sede in uno Stato membro dell'UE comporta l'applicazione del diritto dell'UE nell'ambito dell'ordinamento giuridico di ogni Stato membro dell'UE.
Tuttavia, il Tribunale ha anche osservato che né il diritto internazionale né quello nazionale determinano esclusivamente tutte le questioni relative alla competenza. Pertanto, per determinare la giurisdizione del tribunale, il diritto internazionale, il diritto nazionale e il diritto dell'UE sono simultaneamente applicabili "indipendentemente dal fatto che […] il diritto [dell'UE] sia caratterizzato come parte del diritto internazionale o come parte del diritto interno".
Il tribunale ha così aperto le porte all'applicazione del diritto dell'UE per la prima volta, spiegando quanto sia importante la scelta del foro da parte degli investitori con il senno di poi. Ad esempio, il tribunale in Vattenfall v. La Germania è stata costituita ai sensi della Convenzione ICSID. Tali tribunali non hanno una sede, quindi non può essere applicata alcuna lex loci arbitri .
Pertanto, gli Stati membri dell'UE hanno un chiaro vantaggio interno se il Tribunale ha una sede e soprattutto quando si trova all'interno dell'UE. Difficilmente è possibile criticare il premio qui. Dopotutto, l'approccio adottato dal Tribunale è stato determinato dalla scelta del foro degli investitori. Quindi, non c'era un vero margine di manovra.
Seconda fase: l'interpretazione dell'articolo 26 TCE senza ricorrere al diritto dell'UE non è conclusiva nelle circostanze della presente causa
Il Tribunale è partito con un'affermazione generale secondo cui una distinzione "tra piani separati [(diritto internazionale, diritto dell'Unione e diritto interno)] è artificiale […]." Inoltre, nel valutare l'eccezione intracomunitaria, si "deve superare il logica binaria di una prospettiva "insider" o "outsider" rispetto al diritto dell'UE […]." Queste affermazioni sembrano rivolgersi non solo alle parti ma anche alla CGUE, che ha operato questa distinzione in merito ai tribunali arbitrali ( Achmea , par. 46 e segg.; Komstory , parr. 51 e segg.).
Applicando le sue linee guida, il Tribunale ha dapprima interpretato l'articolo 26, paragrafo 3, lettera a), ECT. Secondo la clausola, ciascuna Parte contraente "dà il proprio consenso incondizionato alla presentazione di una controversia all'arbitrato internazionale". Pertanto, l'articolo 26, paragrafo 3, lettera a), TCE costituisce l'offerta unilaterale di arbitrato e la formulazione non contiene un esplicita eccezione per le controversie intracomunitarie. Sebbene la formulazione sembri inequivocabile, l'interpretazione del tribunale non è finita qui. Invece, notevolmente, ha criticato altri tribunali per non aver continuato a interpretare a questo punto.
Di conseguenza, il Tribunale ha fornito un'interpretazione dettagliata al fine di identificare se il consenso è stato o meno per le controversie intracomunitarie. Qui, due risultati attirano un'attenzione particolare.
In primo luogo, il Tribunale ha ritenuto che una dichiarazione dell'UE al Segretariato della Carta dell'energia al momento della ratifica espone indicazioni inequivocabili secondo cui il consenso era stato concesso solo in via condizionale. Pertanto, ha concluso: "[…] [L]a UE ha visto il sistema giuridico dell'UE come il mezzo naturale di risoluzione delle controversie dei reclami degli investitori e, pertanto, ha negato il suo consenso incondizionato all'arbitrato".
La seconda notevole deviazione del tribunale riguarda la Dichiarazione di Achmea del 2019 . Questa Dichiarazione firmata da 22 Stati membri dell'UE affermava che l'articolo 26 TCE dovrebbe essere "disapplicato" nel contesto intra-UE perché ciò sarebbe incompatibile con gli artt. 267, 344 TFUE. Anche se la dichiarazione è stata rilasciata dopo l'avvio del giudizio, il tribunale l'ha comunque considerata come un'interpretazione autentica dell'atto di consenso.
Presa isolatamente, si può insinuare che la Dichiarazione sia un tentativo di modifica retroattiva camuffato da interpretazione autentica. Inoltre, in linea con InfraRed v. Spagna , si potrebbe ritenere che la dichiarazione non sia stata adottata nell'ordinamento giuridico dell'UE e non sia uno strumento dell'UE. Inoltre, non tutti gli Stati membri dell'UE hanno aderito a questa dichiarazione. Pertanto, il significato dell'affermazione per l'interpretazione dovrebbe essere valutato come marginale. Al contrario, si potrebbe valutare la dichiarazione in combinazione con la dichiarazione al momento della ratifica. Pertanto, manifesta la volontà di almeno 22 Stati membri dell'UE (tra cui Danimarca e Spagna).
Discussioni sul valore di un'interpretazione autentica sono state sollevate anche nel contesto di controversie NAFTA, ad esempio Methanex v. Stati Uniti d'America . Certamente le argomentazioni relative alle controversie NAFTA potrebbero essere riutilizzate in merito a questo lodo.
In definitiva, le domande riguardanti entrambe le dichiarazioni presumibilmente avranno poca rilevanza pratica per quanto riguarda l'ECT in futuro a causa della sua modernizzazione. È stato implementato un chiarimento expressis verbis (vedi outlook).
Il Tribunale ha concluso che l'interpretazione dell'articolo 26 TCE senza ricorrere al diritto dell'Unione è inconcludente in questo caso.
Terzo passo: applicare le norme pertinenti del diritto dell'UE
Il Tribunale ha ritenuto che i dubbi che potevano persistere dopo che Achmea erano stati dissipati dalla sentenza Komstroy . Pertanto, non ha riscontrato alcun supporto per distinguere tra una controversia BIT intra-UE e una controversia ECT intra-UE. Ha sottolineato ancora una volta la differenza fondamentale tra altri arbitrati ECT ICSID intra-UE e il proprio caso. Gli arbitrati intra-UE ECT ICSID non hanno tenuto conto della rilevanza della legge applicabile scelta dalla selezione della sede in uno Stato membro dell'UE per le questioni giurisdizionali.
Infine, il tribunale ha eliminato il consenso come fondamento del procedimento al par. 445 del Lodo: "[…] L'offerta della Spagna di arbitrare ai sensi del TCE non è applicabile nei rapporti intracomunitari e quindi non vi è alcuna offerta di arbitrato che i ricorrenti potrebbero accettare".
Più avanti, il Tribunale ha sostenuto questa conclusione con l'autonomia e il primato del diritto dell'UE nelle relazioni tra gli Stati membri dell'UE. La norma di conflitto contenuta nell'articolo 16 TCE non dovrebbe essere applicabile. La non applicabilità dell'articolo 16 TCE non è materia di lex specialis o posterior ma di lex superior . Così, gli artt. 267 e 344 TFUE sono superiori agli artt. 16, 26ECT. Vista isolatamente, questa conclusione potrebbe sembrare straordinaria. Il diritto dell'UE sarà superiore a un trattato di diritto internazionale pubblico? Tuttavia, a causa delle particolarità del caso, in particolare della natura intracomunitaria e del rinvio al diritto dell'UE, la conclusione potrebbe essere considerata solo l'applicazione dei principi fondamentali del diritto dell'UE. Al contrario, si potrebbero nutrire dubbi in merito a questa conclusione perché sembra contraria alla formulazione dell'articolo 16 TCE. In Vattenfall v. Germania , gli arbitri avevano applicato l'articolo 16 TCE come lex specialis affermando che, per un risultato opposto, le parti contraenti avrebbero dovuto includere una formulazione esplicita in tal senso nel TCE. Nel frattempo, le parti contraenti hanno gestito la questione in modo diverso (vedi outlook).
Conclusione: impatto e conseguenze del premio
In conseguenza delle specificità procedurali del procedimento arbitrale, è improbabile che il Lodo del Tribunale SCC segnerà la svolta per le controversie intracomunitarie e il loro giudizio da parte dei Tribunali ISDS. Tuttavia si possono trarre le seguenti conclusioni:
In primo luogo, l'importanza della sede e della lex loci arbitri diventa un fattore critico per i procedimenti ECT intra-UE non ICSID pendenti. Avendo un seggio, le decisioni di questi tribunali sulla competenza saranno probabilmente soggette a controllo giurisdizionale da parte dei tribunali nazionali nei procedimenti di revoca o di esecuzione. Un esempio è la decisione di annullamento della Corte d'Appello di Parigi in Slot Group v. polonia . Il Tribunale ha inoltre osservato che, sebbene la Corte d'appello di Svea non si fosse ancora pronunciata in modo chiaro sulla questione, aveva deciso di ritirare la sua domanda di pronuncia pregiudiziale dalla CGUE dopo il rilascio della sentenza Komstroy – indicando che il tribunale svedese sarebbe d'accordo con la Le conclusioni della CGUE. Supponendo che la situazione sia, è improbabile che gli investitori invertano nuovamente la tendenza.
Tuttavia, gli investitori potrebbero, in futuro, aggirare l'incertezza associata alla sede e alla lex loci arbitri attraverso due possibilità: "acquisti sulla nazionalità" o avviare un procedimento ai sensi della Convenzione ICSID.
L'"acquisto di nazionalità" è la pratica mediante la quale un investitore incanala il proprio investimento attraverso un paese diverso dallo Stato di origine dell'investitore al fine di ottenere l'accesso agli standard di protezione più favorevoli disponibili per gli investitori di tale paese terzo. Non sono ancora stabiliti limiti fissi alla sua legittimità o illegittimità.
A causa del carattere internazionale dei tribunali ICISD, non hanno una sede, quindi almeno qui non si applica la lex loci arbitri . Pertanto, sono ancora da aspettarsi decisioni dissenzienti sulla giurisdizione ai sensi della Convenzione ICSID. Di conseguenza, si potrebbe sollevare la questione di quanto sia appropriato il riferimento alla lex loci arbitri negli arbitrati non ICSID o se la determinazione della legge applicabile alla giurisdizione non debba essere collegata ad altri fattori di collegamento più appropriati.
In secondo luogo, la vera innovazione introdotta dalla decisione non è l'applicazione di Achmea e Komstroy da parte del Tribunale, ma molto più di natura fondamentale: l'applicazione del diritto dell'UE nell'interpretazione del TCE in una controversia intracomunitaria.
Veduta
Per quanto riguarda le nuove controversie ECT intra-UE, una " comunicazione pubblica " della Conferenza sulla Carta dell'energia ha annunciato che è stato introdotto un nuovo articolo nel trattato aggiornato. L'emendamento chiarisce che l'articolo 26 TCE non si applica tra le Parti contraenti che sono membri della stessa Organizzazione regionale di integrazione economica. L'approvazione e la ratifica impediranno irreversibilmente le applicazioni intra-UE ai sensi dell'ECT, come dichiara la Commissione Europea . Quindi, queste notizie potrebbero innescare diversi avvisi di contestazione.
In conclusione, il lodo potrebbe orientare le cause pendenti; tuttavia, per le nuove controversie, gli stati contraenti hanno già risolto la questione in modo fai-da-te. Sembra dubbio se l'ECT modernizzato metterà a tacere le voci che chiedono il ritiro dell'UE dall'accordo. La Spagna , ad esempio, ritiene che anche l'ECT modernizzato metta a repentaglio gli obiettivi climatici dell'Accordo di Parigi e del Green Deal europeo.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/trumping-international-investment-law/ in data Wed, 29 Jun 2022 17:28:30 +0000.