Sedersi non è violenza
I tribunali tedeschi puniscono ripetutamente gli attivisti del movimento per il clima che prendono parte ai sit-in per coercizione. Tuttavia, il comportamento passivo non è violenza. In Austria, questo è un principio guida sulla coercizione che si trova in quasi tutti i commenti e libri di testo sulla Sezione 105 del Codice penale austriaco (öStGB). Fa parte del repertorio standard. Per questo motivo vengono criticati i casi in cui la magistratura della Repubblica alpina si discosta da ciò. Il concetto austriaco di violenza è ancorato alla cosiddetta teoria della fisicità: secondo questa, l'autore del reato non deve esercitare direttamente una forza considerevole sul corpo della vittima, motivo per cui anche la somministrazione di stupefacenti può costituire violenza. Ma chi agisce semplicemente psicologicamente sulla vittima non commette violenza. Lo stesso vale per i sit-in, perché sono caratterizzati dalla mancanza di forza. L’uso della violenza richiede attività fisica; questo risulta chiaramente dalla parola “violenza”. L'autore del reato deve “dare una mano” lui stesso – come giustamente affermano Bertel/Schwaighofer/Venier ( Diritto penale BT I § 105 Rz. 2 ). Il concetto di violenza, tuttavia, non comprende la resistenza passiva.
Giurisprudenza di secondo livello
Questo postulato austriaco scatenerà un impulso a relativizzare o addirittura contraddire molti colleghi tedeschi ( qui diversi). La Corte costituzionale federale infatti nella sua decisione del 7 marzo 2011 ( 1 BvR 388/05 ) ha confermato il parere della Corte federale di giustizia (BGH), secondo la quale chiunque potrebbe essere punito per coercizione ai sensi dell'art. Sezione 240 comma 1 del Codice penale tedesco (StGB): partecipare ad un sit-in. I tribunali potrebbero giudicare l'udienza come un uso della forza: nel caso di specie i manifestanti si sono seduti su una strada di accesso e hanno così bloccato il percorso dei conducenti dei veicoli. Dietro di esso, le auto erano in coda in diverse file. Ciò ha esercitato una coercizione puramente psicologica sui piloti in prima fila. Tuttavia, ai piloti dalla seconda fila in poi sarebbe stato impedito fisicamente di proseguire il viaggio a causa delle vetture che li precedevano. La Corte federale di giustizia ne conclude che il sit-in stesso dovrebbe essere qualificato come uso della violenza contro questi conducenti di veicoli.
Ancora una volta per una migliore comprensione per me come avvocato socializzato in Austria: le persone sedute per terra usano la violenza contro coloro a cui è impedito di proseguire il viaggio a causa dei veicoli davanti a loro anch'essi fermi. Nessuno si muove, tutti si siedono (per strada o in macchina), ma continua la coercizione attraverso l'uso della forza. “Non è ovvio? Non importa. È diritto penale. Il diritto penale non è chiaro. “Il diritto penale è diritto penale” – scrive Steinbeis nel 2011 (vedi qui ). In ogni caso, un concetto così esteso di violenza sembra richiedere molte più giustificazioni rispetto alla tesi iniziale, secondo la quale resistenza passiva non significa uso della violenza.
Sorge anche la questione se la magistratura applichi sempre gli stessi standard quando valuta giuridicamente le azioni di protesta di diversi gruppi di popolazione (ad esempio le attuali “proteste dei contadini”) o l’esercizio della coercizione statale (ad esempio durante un blocco del traffico). Se poi si prendono in considerazione le conseguenze penali, ciò suscita per me serie preoccupazioni: trascinare via o colpire manifestanti seduti non può essere seriamente considerata “autodifesa di secondo livello” contro manifestanti “violenti”. Anche il concetto ampio di violenza è problematico perché i sit-in potrebbero essere visti anche come resistenza al potere statale (§ 269 Codice penale austriaco ) (vedi anche qui e qui ).
Un'occasione per esaminare criticamente questo aspetto è stata offerta al 10° simposio sul diritto penale dei giovani a Berlino . Là, sotto il titolo “Diritto penale e crisi”, gli studiosi di diritto penale hanno discusso, tra l'altro, la questione della giustificazione della disobbedienza civile e della riprovevolezza delle azioni di blocco ai sensi dell'articolo 240 comma 2 del Codice penale. Nel bel mezzo di questo vivace dibattito, il collega Dietrich ed io abbiamo lanciato nella stanza una proverbiale “patata bollente”, formulata come una domanda: come è possibile che i tribunali tedeschi classifichino i sit-in come violenza e quindi come vera e propria ingiustizia?
Spiritualizzazione del concetto di violenza
Il feedback ha mostrato che la giurisprudenza di secondo livello non è stata ben accolta da molti colleghi tedeschi. Tuttavia, è ancora potente – e probabilmente non solo in Germania. Come accennato all'inizio, la magistratura austriaca tende talvolta ad una “spiritualizzazione” del concetto di violenza (vedi già 15 Os 5/96 : “violenza non significa solo uso dell'energia cinetica”). Non è inverosimile che la giurisprudenza tedesca possa servire da modello. Schwaighofer su questo nel commento di Vienna:
“La Corte federale di giustizia è stata così astuta da sottolineare che i veicoli che precedono, costretti a fermarsi, creano un enorme ostacolo […] C’è quindi da temere che prima o poi anche il concetto spiritualizzato tedesco di violenza trovi la sua strada in Austria”.
Finora gli studiosi di diritto penale austriaci si sono opposti a questo: un comportamento meramente passivo non può essere giudicato violenza per mancanza di uso proprio della forza, anche se l'altra persona lo vive come resistenza. Tuttavia, questo muro contro una “smaterializzazione” del concetto di violenza mostra delle crepe attraverso le quali può penetrare l’argomentazione dell’“effetto coercitivo fisico indiretto”.
Questa è l’affermazione centrale della Corte federale di giustizia nella giurisprudenza di seconda fila: dal punto di vista dell’effetto necessario, non fa alcuna differenza se i manifestanti impediscono fisicamente ad altre persone di proseguire il viaggio utilizzando la propria forza fisica o utilizzando il veicoli in prima fila. Il fattore decisivo è “l’effetto coercitivo non solo psicologico” sui conducenti dei veicoli dalla seconda fila in poi. Per ottenere questo effetto, i manifestanti sottoporrebbero i conducenti dei veicoli in prima fila a coercizione psicologica e li utilizzerebbero consapevolmente come strumenti.
La “spiritualizzazione” del concetto di violenza è quindi limitata solo nella misura in cui, rispetto alla prima serie, non vi è alcun uso della violenza nel senso di coercizione. Per quanto riguarda l'effetto coercitivo, la semplice “presenza della persona” può essere giudicata come uso della forza. Il prezzo per questo è un’equalizzazione della resistenza passiva e dell’uso della violenza.
Ostacoli come violenza?
La Corte costituzionale federale ha sostanzialmente confermato la giurisprudenza di secondo grado del BGH ( BVerfGE 92.1 – Sit-in Blockade II ). Tuttavia, essa contrastava la caratteristica di “influenza coercitiva psicologica” che il BGH aveva precedentemente individuato riguardo ai sit-in (in particolare BGHSt 23.46 – sentenza Laepple ). Karlsruhe ha chiarito che una persona che usa solo la coercizione psicologica non usa la violenza. La presenza fisica in un luogo dove un'altra persona vuole passare non è sufficiente. Ciò è giustificato dal fatto che un “ampliamento del concetto di violenza” includerebbe anche numerosi comportamenti socialmente appropriati che potrebbero poi essere effettivamente esclusi solo utilizzando la clausola di riprovenza dell'articolo 240, paragrafo 2, StGB. Inoltre, la Corte afferma in modo convincente che non è pratico differenziare in base al “peso dell’influenza psicologica” per contenere il reato. In definitiva, questo standard è ancora più vago del concetto stesso di violenza. Non sarebbe quindi più possibile prevedere quale comportamento che abbia un impatto psicologico su un'altra persona violi la norma e quale no. Ciò riguarda anche altri settori del diritto penale e causa quindi incertezza sistemica.
Tuttavia, se si legge più a fondo la decisione, diventa chiaro che anche questa non è stata indiscussa tra i giudici costituzionali. L'opinione dissenziente (BVerfGE 92.1 – Sit-in Blockade II [68 ss.]) afferma che la creazione di un ostacolo fisico dovrebbe continuare ad essere intesa come violenza (anche sulla prima fila di veicoli). L’entità della forza utilizzata non sarebbe rilevante ai fini della coercizione (BGHSt 23, 46 [54]). Secondo l'interpretazione generale della lingua non è determinante se vi sia un impatto diretto sul corpo della vittima. Il sit-in stesso funge infatti da ostacolo fisico che impedisce fisicamente ai veicoli in avvicinamento di proseguire il loro viaggio. Bloccare la strada con l'obiettivo di impedire agli occupanti del veicolo di proseguire il viaggio non significa solo avere su di loro un effetto psicologico. La violenza sta piuttosto nel fatto che con poco sforzo si ottiene nella vittima un ostacolo “psicologicamente determinato”.
Ciò esprime il concetto stesso di violenza con cui la Corte Suprema austriaca ha flirtato (RIS-Justiz OGH 15 Os 5/96; 13 Os 23/17g : “Attraversare un'auto come violenza”).
La dottrina della coercizione psicologica deve essere categoricamente respinta
Non è solo l’ampliamento del reato a opporsi alla dottrina della coercizione psicologica. Se nel concetto penale di violenza si includesse la violenza psicologica, il rapporto tra violenza e minaccia verrebbe livellato a tal punto che la denominazione dei diversi mezzi di coercizione non avrebbe più alcuna funzione fin dall’inizio. Il mezzo di coercizione teleologicamente correlato all’esercizio della coercizione psicologica è la minaccia. La violenza non può quindi significare anche coercizione psicologica senza per questo rompere la logica interna della coercizione. Piuttosto, la violenza deve andare oltre l’esercizio della coercizione psicologica materializzandosi. Ciò garantisce la necessità di coercizione fisica. D'altro canto, la tesi secondo cui una “inibizione mentale” provocata fisicamente ha un effetto coercitivo, da equiparare alla coercizione fisica e costituisce quindi violenza, viola il divieto di confondere gli elementi del reato.
Requisito dell'uso attivo della forza
Ma cosa contraddice effettivamente il fatto che anche un comportamento passivo possa esercitare una coercizione fisica in modo subdolo? Se per violenza si intende un’azione fisica da parte dell’autore del reato, che agisce come coercizione fisica sulla vittima, l’entità della forza utilizzata dall’autore del reato non è decisiva. L'autore del reato può anche utilizzare oggetti, armi, macchine o sostanze per ottenere un effetto coercitivo sulla vittima, ad esempio somministrandole sostanze stupefacenti. Tuttavia, l’inazione non è sufficiente per ricorrere alla violenza. La ragione di ciò risiede principalmente nel significato letterale del termine violenza: per violenza si intende generalmente una forza causativa esercitata da un evento o da qualcuno (“forza della natura”, “forza maggiore”, “violenza dello Stato”, ecc.). In termini di comportamento umano, il termine è anche associato all’aggressività. La violenza è quindi la realizzazione di un potenziale di aggressività attraverso le proprie azioni, in questo senso il comportamento “passivo aggressivo” non è l'uso della violenza. Piuttosto, la violenza nel contesto del diritto penale è legata al concetto di attacco: l’essenza della violenza è che una persona mette in atto un comportamento aggressivo contro gli altri. Tale uso della forza può quindi portare alla resistenza dell’altra persona. Ciò che la violenza presuppone è l’attività.
La resistenza può essere passiva, la violenza no
Chi si limita a sedersi non esercita violenza perché manca l’attività essenziale. Al contrario, chiunque agisca contro persone che semplicemente siedono passivamente diventa lui stesso un aggressore. Una cosa quindi non va confusa: la resistenza può essere passiva, la violenza no! In Austria questo rapporto è ancora corretto. Ma anche in questo Paese il concetto di violenza, ancorato alla teoria della corporeità, è sottoposto a crescenti pressioni. Ma finora ha resistito: la concezione restrittiva della violenza continua a ostacolare la criminalizzazione dei sit-in e tutela indirettamente anche la libertà di riunione. Proprio dal fatto che un ampliamento del concetto di violenza non ha conseguenze solo sul reato di coercizione si possono trarre spunti di riflessione anche per la giurisprudenza e la dogmatica tedesca. L’onere della giustificazione ricade chiaramente su coloro che sostengono una definizione estensiva di violenza.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/sitzen-ist-keine-gewalt/ in data Tue, 02 Apr 2024 15:36:06 +0000.