La strada costituzionale europea per affrontare il potere della piattaforma
Negli ultimi vent'anni, la politica dell'Unione europea nel campo delle tecnologie digitali è passata da una prospettiva liberale a una strategia costituzionale, volta alla tutela dei diritti fondamentali e dei valori democratici, come guidata dal costituzionalismo digitale europeo . Questo cambio di paradigma è stato innescato principalmente dall'intolleranza del sistema costituzionale europeo al consolidamento dei poteri della piattaforma, stabilendo standard e procedure in competizione con lo stato di diritto. Guardando ai contenuti online, il deplatforming di Donald Trump o la decisione di Facebook di bloccare le notizie in Australia sono solo due esempi paradigmatici di governance per piattaforme; non solo sulla parola online, ma anche sui diritti fondamentali e sui valori democratici.
Evidentemente, l'ascesa della società algoritmica ha portato a un cambiamento paradigmatico, in cui il potere pubblico non è più l'unica minaccia al rispetto dei principi costituzionali. Le funzioni esercitate dalle piattaforme online sollevano interrogativi sulla tutela dei diritti fondamentali e dei valori democratici dall'autonoma discrezionalità del settore privato, che non è vincolato dal diritto costituzionale. Ciò incoraggia la riflessione su come il diritto costituzionale potrebbe evolversi per affrontare le sfide all'intersezione tra autorità pubblica e ordinamento privato.
Il Digital Services Act può essere considerato un'espressione del percorso costituzionale dell'Unione per affrontare il potere della piattaforma. È un pezzo del più ampio puzzle di misure per plasmare il futuro digitale dell'Europa . Il GDPR, le proposte per il Digital Markets Act o l' Artificial Intelligence Act sono altri esempi di questo quadro. Contro il consolidamento di nuove aree di potere (privato), sosteniamo che il diritto costituzionale europeo fornisce strumenti per affrontare questa situazione. L'effetto orizzontale dei diritti fondamentali e l'introduzione di garanzie sostanziali e procedurali sono due tasselli primari per proteggere i valori costituzionali europei nella società algoritmica. Il Digital Services Act, in particolare, traduce orizzontalmente i valori costituzionali nelle relazioni private, rappresentando così un esempio dell'approccio europeo per limitare il potere della piattaforma.
Framing Platform Power da una prospettiva costituzionale
L'ascesa e il consolidamento dei poteri delle piattaforme non è solo una coincidenza guidata dalle dinamiche di mercato. È principalmente il risultato di un approccio liberale adottato dalle democrazie costituzionali d'oltre Atlantico nei confronti delle tecnologie digitali alla fine del secolo scorso. A quel tempo, non era possibile prevedere questo sviluppo. Tuttavia, immunizzare o esentare questi attori – i predecessori di Big Tech – dalla responsabilità di terzi ha contribuito alla trasformazione delle libertà economiche in qualcosa che assomiglia all'esercizio dei poteri conferiti alle autorità pubbliche. In altre parole, la libertà d'impresa ha da allora acquisito una nuova dimensione, quella del potere privato, che – va da sé – pone significative sfide al ruolo e agli strumenti del diritto costituzionale. Gli strumenti di diritto privato o di diritto della concorrenza, infatti, non sarebbero più sufficienti per catturare il funzionamento di questi attori.
Gli attori privati sono ora investiti di alcune forme di potere che non sono più di natura meramente economica. Un'ampia gamma di attività decisionali è sempre più delegata agli algoritmi, che possono consigliare e, in alcuni casi, prendere decisioni sulla base dei dati che elaborano, mediando così il modo in cui gli individui esercitano i loro diritti e libertà. Il caso della moderazione dei contenuti mostra come le piattaforme prendano decisioni autonome nella progettazione delle regole di moderazione, nell'applicazione di questi standard, bilanciando diritti e libertà rispecchiando la revisione costituzionale. Sono esempi di esercizio di poteri quasi pubblici , che di fatto propongono un modello alternativo per definire i confini del discorso online su scala globale.
La pandemia globale ha ulteriormente evidenziato il ruolo costituzionale delle piattaforme online nella società algoritmica. Le piattaforme private da un lato hanno fornito servizi (informativi) che nemmeno lo Stato ha fornito tempestivamente, mentre, dall'altro, hanno contribuito alla diffusione della disinformazione, tra l'altro decidendo di affidarsi solo alla moderazione automatizzata , inviando moderatori umani casa. In altre parole, il loro ruolo centrale durante la pandemia, nel bene e nel male, ha portato gli attori della piattaforma a essere considerati servizi pubblici o parti essenziali dell'infrastruttura sociale, ancor più di prima.
Nonostante questa rilevanza, le piattaforme online sono attori privati, ai quali il diritto costituzionale non si applica in generale né direttamente, limitando così l'estensione orizzontale degli obblighi costituzionali. Piuttosto, la teoria costituzionale inquadra il potere come storicamente conferito alle autorità pubbliche, che per impostazione predefinita detengono il monopolio della violenza in base al contratto sociale. Le distribuzioni di potere nella società algoritmica mettono in discussione questa premessa.
Pertanto, il consolidamento della società algoritmica richiede di affrontare non solo la preoccupante incertezza giuridica relativa alle tecnologie digitali o l'abuso di potere da parte delle autorità pubbliche, ma anche il consolidamento dei poteri privati che definiscono standard di protezione e procedure, aiutati da decisioni automatizzate -sistemi di fabbricazione.
Alla ricerca di rimedi (costituzionali)
Il diritto costituzionale prevede almeno due rimedi per attenuare il consolidamento dei poteri irresponsabili: il primo riguarda l'applicazione orizzontale dei diritti fondamentali nei confronti dei privati; il secondo proviene dalla nuova fase del costituzionalismo digitale europeo, guardando alla costellazione dei diritti sostanziali e procedurali per aumentare la trasparenza e la responsabilità dei poteri delle piattaforme.
La dottrina dell'effetto orizzontale estende gli obblighi costituzionali agli attori privati. A differenza dello spirito liberale dell'approccio verticale, questa teoria rifiuta una rigida separazione tra attori pubblici e privati nel diritto costituzionale. Pur essendo soggetto a vincoli più ristretti nell'ambiente statunitense, come dimostrato dalla recente decisione Manhattan v. Halleck , in Europa, c'è più spazio per estendere gli obblighi costituzionali agli attori privati, quando le libertà riflettono l'esercizio dei poteri pubblici. In particolare, alcuni casi in Italia e Germania hanno dimostrato che le piattaforme non possono prendere decisioni discrezionali sulla depiattaforma di partiti e figure politiche. Dovrebbero invece tener conto delle garanzie costituzionali, che limitano la possibilità di censurare la libertà di parola. Allo stesso modo, in Germania, la decisione di un altro tribunale sull'incitamento all'odio ha mostrato i limiti applicabili alla moderazione dei contenuti. Questo quadro sottolinea come i tribunali stiano estendendo orizzontalmente i valori costituzionali per limitare il potere della piattaforma allargando i confini di quella che, negli Stati Uniti, si chiamerebbe la dottrina del forum pubblico.
Tuttavia, un ricorso più ampio alla dottrina dell'effetto orizzontale potrebbe comportare alcuni inconvenienti. L'applicazione estensiva di questa dottrina potrebbe minare la certezza del diritto. In effetti, praticamente ogni conflitto privato può essere rappresentato come uno scontro tra diversi diritti fondamentali. In effetti, gli obblighi costituzionali potrebbero essere estesi a ogni rapporto privato. Inoltre, poiché i diritti fondamentali possono essere applicati orizzontalmente ex post dai tribunali solo attraverso il bilanciamento dei diritti in questione, questo processo potrebbe aumentare il grado di incertezza, nonché l'attivismo giudiziario , con evidenti conseguenze per la separazione dei poteri e il governo di legge. Tuttavia, l'estensione orizzontale potrebbe essere una mossa strategica per i tribunali per sottolineare gli abusi delle libertà o l'esercizio di funzioni che rispecchiano le autorità pubbliche.
A causa degli svantaggi, vale anche la pena andare oltre il dibattito sugli effetti orizzontali/verticali dei diritti fondamentali nell'era digitale. Un'arma alternativa potrebbe essere un habeas corpus digitale di diritti sostanziali e procedurali, derivato dall'obbligo positivo degli Stati di garantire la tutela dei diritti umani, che nel contesto europeo deriva principalmente dal quadro del Consiglio d'Europa. Ciò richiede che gli attori pubblici intervengano per proteggere i diritti e le libertà dalle interferenze. Mentre i diritti sostanziali riguardano lo status degli individui come soggetti di una sorta di potere sovrano che non spetta più esclusivamente alle autorità pubbliche, i diritti procedurali derivano dall'aspettativa che gli individui dovrebbero essere in grado di rivendicare e far valere i propri diritti dinanzi a organi diversi dagli organi giurisdizionali tradizionali , che utilizzano metodi diversi dalla discrezionalità giudiziaria, come il giusto processo tecnologico e orizzontale. Un'altra possibile opzione potrebbe riguardare se la dignità umana, che caratterizza il costituzionalismo europeo, possa essere imposta come 'controlimite' che, indipendentemente da qualsiasi effetto orizzontale/verticale, è suscettibile di creare vincoli sufficienti anche per gli attori privati, come il caso Omega espresso da la Corte di giustizia sembra dimostrare.
Se, da un lato, questo nuovo pactum subordinato digitale impone di ripensare a come i diritti e le libertà vengono riconosciuti e tutelati, dall'altro è necessario anche comprendere come la loro applicazione possa essere effettiva, come possano essere concretamente messi in atto. la pratica. In altre parole, la rivendicazione di un nuovo catalogo di diritti sostanziali deve essere accompagnata da alcune garanzie procedurali che consentano ai singoli di fare affidamento su un nuovo sistema di diritti e rimedi che limitano il potere della piattaforma. Pertanto, è necessario considerare il contrappeso procedurale alla creazione di nuovi diritti, puntando sull'equità del processo attraverso il quale gli individui possono farli valere.
La legge sui servizi digitali che esprime il costituzionalismo digitale europeo
In questo quadro, l'adozione della legge sui servizi digitali svolgerà un ruolo fondamentale nel fornire un regime sovranazionale e orizzontale per mitigare le sfide sollevate dal potere delle piattaforme online nella moderazione dei contenuti. Questo pacchetto legale promette di fornire un approccio globale per aumentare la trasparenza e la responsabilità nella moderazione dei contenuti. L'adozione del Digital Services Act può essere considerata una pietra miliare della strategia costituzionale europea, ancora soggetta a un quadro normativo che risale al 2000, stabilito dalla Direttiva e-Commerce . Il Digital Services Act contribuirà inoltre a promuovere lo stato di diritto contrastando la frammentazione derivante, ad esempio, dall'introduzione di diverse garanzie e rimedi a livello sovranazionale e nazionale da parte della direttiva sul diritto d'autore o delle modifiche alla direttiva AVMS .
Anche se la proposta di legge sui servizi digitali mantiene le regole di esenzione dalla responsabilità per gli intermediari online, introdurrà alcuni adeguamenti (costituzionali) per aumentare il livello di trasparenza e responsabilità della piattaforma online. Affrontando le lacune di trasparenza e prevedendo nuovi sistemi di ricorso, la Commissione mira a proteggere gli utenti da interferenze ingiustificate, potenzialmente dannose per i loro diritti costituzionali alla libertà di espressione e alla protezione dalla discriminazione. Nel frattempo, l'obiettivo sembra anche quello di garantire la dimensione 'passiva' della libertà di informazione, cioè il diritto a ricevere un'informazione pluralistica e non inquinata, facendo sì che gli individui siano più consapevoli del funzionamento e dei rischi connessi sistemi di raccomandazione.
Una serie di disposizioni del Digital Services Act limitano precisamente la discrezionalità delle piattaforme nel disciplinare i propri servizi, introducendo garanzie sostanziali e procedurali. Ad esempio, la legge sui servizi digitali proceduralizza il processo di notifica e rimozione (articolo 14), richiedendo anche alle piattaforme di fornire una motivazione per la rimozione dei contenuti (articolo 15). Vale la pena sottolineare anche come la Legge sui Servizi Digitali introduca ulteriori obblighi rispetto alle "piattaforme online molto grandi" (VLOP), con specifico riguardo alla content curation e alla necessità di favorire la trasparenza in merito a tale attività. In particolare, tali piattaforme sono tenute a condurre una valutazione dei rischi su eventuali rischi sistemici significativi derivanti dal funzionamento e dall'uso dei loro servizi nell'Unione, almeno una volta all'anno (articolo 26), mettendo in atto misure ragionevoli, proporzionate ed efficaci misure di mitigazione (articolo 27). Allo stesso modo, ai sensi dell'articolo 29, le VLOP saranno tenute a includere nei loro termini e condizioni, in modo chiaro, accessibile e facilmente comprensibile, i parametri utilizzati dai sistemi di raccomandazione. Questi obblighi sono solo alcuni esempi che limitano la discrezionalità della piattaforma, spingendo quindi questi attori ad essere più trasparenti e responsabili nel loro processo di moderazione dei contenuti, come ispirato dalla nuova fase del costituzionalismo digitale europeo.
Pertanto, il Digital Services Act può essere preso come un esempio della resilienza del modello costituzionale europeo che reagisce alle minacce del potere della piattaforma. Questa nuova fase non deve essere vista semplicemente come una svolta verso un intervento normativo o un'estensione imperialista dei valori costituzionali europei. È più una reazione del costituzionalismo digitale europeo alle sfide per i diritti fondamentali e i valori democratici nella società algoritmica. In effetti, questo quadro sottolinea come il diritto costituzionale possa svolgere un ruolo fondamentale nel limitare il potere della piattaforma, promuovendo nel contempo la protezione dei diritti e delle libertà fondamentali.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/power-dsa-dma-03/ in data Tue, 31 Aug 2021 07:51:57 +0000.