I tanti guai della sentenza Fedotova
Il 17 gennaio 2023, la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU/Corte) ha stabilito nella causa Fedotova v Russia che l'assenza di qualsiasi riconoscimento legale e protezione per le coppie dello stesso sesso costituisce una violazione dell'articolo 8 della Convenzione . Per 30 Stati membri del Consiglio d'Europa (CoE), questa sentenza non cambia nulla poiché i loro ordinamenti giuridici consentono già alle coppie dello stesso sesso di contrarre matrimonio (18 paesi) o altre forme di relazioni legalmente riconosciute (12 paesi). Per i restanti 16 (+1) paesi, tuttavia, la sentenza Fedotova equivale a una pressione giudiziaria esterna per modificare il loro panorama legale in un'area politicamente molto sensibile dei diritti LGBT+.
Trovo molto difficile scrivere un post coerente su Fedotova . Da convinto sostenitore dell'uguaglianza, sono ben lungi dal criticare il risultato che porta (almeno in teoria) a una migliore protezione dei diritti LGBT+. Come avvocato per i diritti umani, tuttavia, sono abbastanza allarmato. La Corte EDU ha creato una nuova destra in un'area mega-politica sensibile, ha basato questa decisione su una " chiara tendenza in corso " (in contrasto con il consenso europeo che prima era la soglia), e il ragionamento della maggioranza non tenta nemmeno di confutare le pressanti questioni sollevate dai giudici dissenzienti. Inoltre, si potrebbe rimanere perplessi nel vedere che l'ex giudice russo partecipa ancora al processo decisionale della Corte nel 2023, nonostante l'uscita della Russia dal CdE nel settembre 2022. Affronterò queste questioni a mia volta.
Niente di nuovo sotto il sole?
Mi ha sorpreso che la notizia di questa sentenza non abbia invaso i (miei) social. Sembrava che nessuno se ne fosse accorto, né nella mia bolla di legge, né tra il pubblico in generale. Mi vengono in mente due spiegazioni: in primo luogo, per la maggior parte dei paesi europei, questa sentenza non porta nulla di nuovo in quanto già riconoscono le unioni tra persone dello stesso sesso. In secondo luogo, le sentenze della Corte Oliari/Italia e Orlandi/Italia sono state spesso erroneamente interpretate come se avessero articolato un obbligo positivo ai sensi dell'articolo 8 per tutti gli Stati di riconoscere legalmente le coppie dello stesso sesso. Tuttavia, ciò è accaduto solo a Fedotova .
La sig.ra Fedotova e il suo partner hanno portato il loro caso alla Corte EDU nell'estate del 2010, meno di un mese dopo la sentenza Schalk e Kopf c. Austria, in cui la Corte EDU aveva rifiutato di articolare un obbligo positivo per gli Stati di riconoscere legalmente le coppie dello stesso sesso . Eppure, 11 anni dopo, nella sentenza della camera di Fedotova , la Corte ha ritenuto all'unanimità la Russia responsabile per una violazione dell'articolo 8 in condizioni fattuali simili. Altri hanno già fatto un ottimo lavoro spiegando cosa ha aggiunto Fedotova a Oliari e Orlandi (vedi i post di Dmitri Bartenev , Renáta Uitz o Giulio Fedele ). Per una migliore comprensione della giurisprudenza pre- Fedotova , consiglio vivamente anche questa lunga lettura di Laurence R. Helfer e Clare Ryan sulle controversie sui diritti LGBT davanti alla Corte EDU.
La scorsa settimana, la Grande Camera ha confermato la sentenza della camera con una maggioranza di 14:3, ritenendo che gli Stati membri siano “ tenuti a fornire un quadro giuridico che consenta alle coppie dello stesso sesso di ottenere un adeguato riconoscimento e protezione della loro relazione ” (paragrafo 178).
I diritti LGBT+ come mega questione politica…
Finora, nel 2023 sono state pronunciate due sentenze della Grande Camera. In Fedotova v Russia , la Corte EDU ha affermato per la prima volta che le coppie dello stesso sesso hanno diritto al riconoscimento legale. In Macate v. Lituania , la Corte ha stabilito che etichettare un libro di fiabe come " dannoso per i minori ", perché presentava coppie dello stesso sesso, costituiva una violazione della libertà di espressione.
Entrambi questi casi sono ugualmente mega-politici in quanto riguardano entrambi i diritti LGBT+, vale a dire " questioni di assoluta e massima importanza politica che spesso dividono l'intera politica", come ha scritto Ran Hirschl. Entrambi i casi sarebbero stati decisi in modo diverso un decennio fa, entrambi servono quindi come grandi esempi di cambiamento sociale e di interpretazione evolutiva della Convenzione. Tuttavia, si può notare una differenza significativa tra i due: mentre Macatė interpreta una luce esistente nelle condizioni odierne, Fedotova crea un nuovo diritto. Affermo che mentre il primo è inevitabile, il secondo è sfortunato.
…da decidere in base alla legislazione (nazionale) piuttosto che a un tribunale (internazionale)…
Nella sua opinione dissenziente, il giudice Wojtyczek sostiene che i nuovi diritti dovrebbero essere introdotti mediante protocolli aggiuntivi alla Convenzione, non attraverso la giurisprudenza della Corte. In via preliminare, la sua argomentazione appare poco persuasiva quando afferma che gli Stati “ non si sono impegnati a tutelare diritti indeterminati il cui preciso contenuto potrebbe mutare nel tempo ed essere adattati senza il loro espresso consenso ” (par. 1.1). In effetti, l'istituzione della Corte EDU dimostra che gli Stati erano ben consapevoli dell'inevitabile indeterminatezza delle disposizioni legali ed erano aperti a un'ulteriore interpretazione dei loro obblighi. Inoltre, le riunioni delle alte parti contraenti a Brighton (2012) e Copenaghen (2018) non hanno accolto le contestazioni alla legittimità della Corte, ma "hanno riaffermato con forza il ruolo centrale della Corte e il suo approccio alla tutela dei diritti ".
Tuttavia, Wojtyczek continua con un'affermazione interessante: se la Corte optasse per una maggiore autolimitazione, tale approccio non ostacolerebbe il progresso “ ma inciterebbe solo gli Stati a introdurre più frequentemente le riforme e i miglioramenti necessari attraverso nuovi trattati (protocolli aggiuntivi) , ratificato attraverso procedure democratiche… ” (par. 2.2). In questa argomentazione, Wojtyczek segue le orme originaliste di Scalia, a cui fa anche riferimento. La sua argomentazione ricorda anche la posizione di Waldron secondo cui “ le decisioni in definitiva importanti nel sistema politico dovrebbero essere prese dal popolo o dai suoi rappresentanti eletti. "
Assolutamente! In questioni altamente politiche, il processo decisionale da parte di rappresentanti eletti rappresenta sicuramente un'alternativa migliore rispetto al giudizio di un tribunale internazionale. Ciò, tuttavia, non riesce ad affrontare la questione più impegnativa: qual è il ruolo della Corte se i rappresentanti eletti rimangono in silenzio, sia a causa delle loro convinzioni autentiche, sia a seguito di " aumento di sentimenti nazionalisti e forme di populismo politico ", e se questa inattività incide profondamente nella vita privata degli individui?
… a meno che non siano in gioco diritti esistenti
Nella causa Fedotova , la Corte EDU ha sottolineato che la causa non riguardava il diritto al matrimonio (articolo 12). Inoltre, la maggioranza dei giudici non ha ritenuto necessario esaminare il caso ai sensi della disposizione sulla non discriminazione (articolo 14). Pur comprendendo appieno la necessità tecnico-giuridica di decidere la causa unicamente sull'art.8, sono convinto che al centro del contenzioso ci sia la volontà di ottenere pari accesso al matrimonio come la più alta e nobile forma di riconoscimento statale della persona relazioni. Ciò, tuttavia, sarebbe contrario al testo della Convenzione.
Invece del consenso europeo richiesto nei casi precedenti, Fedotova la Corte ha optato per una soglia inferiore di una chiara tendenza in atto osservata in poco meno di due terzi degli Stati contraenti. Ciò, tuttavia, rende l'argomentazione (altrimenti forte) della Corte piuttosto impersuasiva. Come possiamo fidarci dei giudici che non annulleranno la formulazione stessa dell'articolo 12 tra un paio d'anni, quando si osserverà un'altra chiara tendenza in corso negli stati europei?
Per questo motivo, offro una proposta – certamente controversa. Fino a quando i paesi europei non raggiungeranno un consenso sul fatto che tutte le persone dovrebbero essere trattate allo stesso modo, non solo per quanto riguarda il riconoscimento della loro relazione, ma anche per quanto riguarda il matrimonio come la più alta forma di riconoscimento, la corte non dovrebbe imporre alcuna "giusta soluzione" al parti contraenti. Due motivi principali supportano questa affermazione. In primo luogo, pragmaticamente, la Corte EDU non dispone degli strumenti necessari per costringere gli Stati a conformarsi alla sua sentenza. Soprattutto in questo settore (e in particolare con la Russia che non mostra alcun interesse ad attuare le sentenze della Corte), il rischio di non conformità rimane elevato e rappresenta un rischio per la legittimità della Corte. In secondo luogo, i problemi derivanti dal mancato riconoscimento delle unioni omosessuali possono sempre essere inquadrati come singole violazioni dell'articolo 14 in connessione con l'articolo 8 (o altre disposizioni) – proprio come nel caso Vallianatos c. Grecia . Sebbene ciò richieda di portare più casi che illustrino le disuguaglianze incontrate dalle coppie dello stesso sesso in varie situazioni quotidiane, rappresenta un approccio più rispettoso di ciò che gli Stati hanno effettivamente sottoscritto quando hanno ratificato la Convenzione.
E cosa ci fa ancora in panchina il giudice russo?
Ultimo ma non meno importante, com'è possibile che, sebbene Mikhail Lobov non appaia nell'elenco degli attuali giudici della Corte EDU , sia elencato sulla pagina web della Corte come giudice il cui mandato è iniziato e terminato nel 2022 , e apparentemente non è stato invitato a unisciti alla foto di famiglia della composizione del tribunale il 28 novembre 2022, sedeva ancora in panchina a Fedotova , deciso a gennaio 2023?
Il regolamento della Corte contiene una disposizione (articolo 24-4) secondo cui i giudici che sono già stati coinvolti in un caso continuano a sedere nella Grande Camera fino alla conclusione del caso. Anche dopo la scadenza del loro mandato, continueranno a trattare la causa se hanno partecipato all'esame del merito. Questa regola spiega perché a volte possiamo assistere a decisioni di giudici dopo la fine del loro mandato di nove anni.
Ma tale norma dovrebbe applicarsi alla situazione dell'uscita della Russia dal Consiglio d'Europa?
Come è stato rilevato dal giudice Poláčková nella sua opinione dissenziente, è vero che il giudice nazionale dovrebbe sedere sul banco come membro d' ufficio della Corte (ai sensi dell'art. 26-4 della Convenzione); ma “ la posizione di 'giudice nazionale' presuppone l'esistenza di un mandato di giudice in quanto tale, che nel caso di specie ha cessato di esistere dopo il 16 settembre 2022 ” (punto 11 della sua opinione dissenziente).
La mancanza di informazioni sulla posizione del giudice Lobov dopo l'uscita della Russia dal CdE è allarmante. L'uscita della Russia dal CdE è una questione legale difficile e le parti interessate di Strasburgo hanno indubbiamente investito molto tempo ed energie per risolvere la questione. Il 16 settembre 2022, la Corte EDU ha emesso un comunicato stampa che faceva riferimento a una Risoluzione non numerata del 5 settembre 2022 con la quale la Plenaria della Corte “ prende formale atto del fatto che poiché la Federazione Russa cessa di essere un'Alta Parte Convenzione del 16 settembre 2022, cessa di esistere anche l'ufficio di giudice della Corte nei confronti della Federazione Russa. ” Date queste premesse, è tanto più deplorevole che la sentenza emessa nel gennaio 2023 non contenga informazioni sul motivo per cui il giudice russo è stato coinvolto. (Le informazioni mancano anche in altri 7 casi camerali in cui il giudice Lobov compare dopo il 16/9/2022.)
Primo, non è detto che la situazione rientri nella Regola 24-4. In secondo luogo, se la Corte ritiene che la regola 24-4 si applichi alla situazione, dovrebbe spiegare perché – o almeno fare un breve riferimento a sostegno di tale conclusione. In terzo luogo, la mancanza di qualsiasi spiegazione in merito alla presenza del giudice Lobov nella composizione della Corte è ancora più inquietante dato che vi è un'opinione dissenziente del giudice Poláčková che solleva preoccupazioni proprio su tale questione, e un'altra opinione dissenziente dello stesso giudice Lobov sulla sostanza del Astuccio. Tutto sommato, come lettore della giurisprudenza della Corte, vorrei sapere perché un giudice di un paese terzo è incluso nella composizione della Corte.
Qualunque sia la conclusione su questo tema, vedere il nome di Mikhail Lobov in una sentenza successiva alla fine del suo mandato sembra un déjà vu . La scorsa primavera, Rick Lawson ha invitato la Corte EDU a gestire la situazione del personale meglio di come la CGUE aveva gestito la fine del mandato di Eleanor Sharpston ; eppure, la Corte EDU sembra aver perso l'occasione di essere chiara e trasparente sulla questione.
Conclusione
Oggi, conservatori e liberali sono in guerra quando si tratta di diritti LGBT+. Criticando la Corte per la sua sentenza in Fedotova , non sto dicendo che i diritti LGBT+ non meritino protezione da parte dei tribunali apicali europei. Tuttavia, i fini non giustificano i mezzi – e anche come forte sostenitore dei diritti LGBT+, devo concludere che la Corte ha commesso un errore quando ha emesso quello che probabilmente equivale al giudizio più politico di tutti i tempi.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/the-many-troubles-of-the-fedotova-judgment/ in data Tue, 24 Jan 2023 13:37:43 +0000.