Aspettando Kinsa
Il 18 giugno 2024, appena due giorni prima della Giornata mondiale del rifugiato , la Corte di giustizia dell’Unione europea si riunirà in Grande Camera in un’udienza sulla compatibilità del cosiddetto Pacchetto facilitatori, che criminalizza il favoreggiamento dell’immigrazione irregolare con l’immigrazione clandestina. Carta dei diritti fondamentali dell'UE (CFR). La causa, precedentemente intitolata Kinshasa , è stata rinominata Kinsa ( C-460/23 ).
A seguito di una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Bologna (disponibile in italiano ; sintesi in inglese ), la Corte è chiamata a verificare se il Pacchetto Facilitatori, composto dalla Direttiva 2002/90/CE e dalla relativa Decisione Quadro 2002/946 /GAI ), nonché la normativa italiana di attuazione (articolo 12 del Testo unico sull'immigrazione ), sono compatibili con il principio di proporzionalità di cui all'articolo 52, comma 1, TUF.
Potrebbe sembrare curioso che la questione venga sollevata adesso, a più di 20 anni dall'adozione della legislazione. Il motivo di questa tempistica è duplice. In primo luogo, la stagione della “criminalizzazione della solidarietà” è iniziata in anni relativamente recenti, attraverso iniziative giudiziarie come i procedimenti contro le ONG che effettuano attività di ricerca e soccorso nel Mar Mediterraneo e quelli contro volontari e attivisti che assistono migranti e richiedenti asilo. Questa tendenza alla (eccessiva)criminalizzazione è in aumento , rendendo particolarmente urgente intervenire sulle basi normative che lo rendono possibile.
In secondo luogo, la maggior parte delle critiche rivolte al Pacchetto Facilitatori nel corso degli anni (vedi ad esempio Fundamental Rights Agency, 2014; Landry, 2016; Mitsilegas, 2019) si sono tradotte in proposte di riforma che non si sono mai concretizzate. La giurisprudenza ha evidenziato solo di recente l'incompatibilità del Pacchetto con la Carta (vedi Zirulia, 2020; Zirulia, 2022), ed è stata citata nell'ordinanza di rinvio del Tribunale.
Il caso e il quadro normativo
Nell'agosto 2019, una donna di origine congolese (OB) è stata arrestata all'aeroporto di Bologna mentre tentava di superare i controlli di frontiera presentando documenti falsi per sé e per due minori che viaggiavano con lei (la figlia e una nipote). È stata accusata del reato di favoreggiamento dell'ingresso irregolare. La legge italiana criminalizza qualsiasi atto volto a facilitare l'ingresso di uno straniero privo di documenti, anche se l'ingresso effettivamente non avviene. Né è necessario che l'atto sia compiuto a scopo di lucro, in linea con il Pacchetto Facilitatori (vedi art. 1 §1 lett. a) Direttiva 2002/90/CE). Chi agisce per scopi umanitari può avvalersi di una giustificazione solo se il migrante irregolare si trova già sul territorio italiano, ovvero nei casi di agevolazione del soggiorno irregolare di qualcuno, del suo ingresso irregolare. Questa disposizione è anche in linea con il Pacchetto Facilitatori , che lascia gli Stati membri liberi di decidere se introdurre giustificazioni umanitarie e, in caso affermativo, come redigerle (Articolo 1 §2 Direttiva 2002/90/CE). Pertanto, il fatto che OB e i due minorenni siano richiedenti asilo non ha impedito l'arresto e l'avvio di un procedimento penale.
Il rinvio alla CGUE
Secondo il giudice del rinvio, la criminalizzazione del favoreggiamento dell’immigrazione irregolare lede i diritti alla libertà personale, alla reputazione e al patrimonio degli imputati (articoli 6, 7, 17 CFR): ciò vale non solo quando questi sono condannati a pene detentive o ammende , ma anche quando vengono raggiunti da arresti (come è stato il caso di OB), sequestri e custodia cautelare, indipendentemente dal fatto che vengano poi assolti. Queste stesse misure, inoltre, determinano un diffuso effetto dissuasivo sulle attività di assistenza e salvataggio dei migranti, e quindi incidono anche sui loro diritti alla vita e all’integrità fisica, all’asilo, all’unità familiare e alla protezione dei minori (Art. 2, 3, 18, 7 CFR ).
In questo contesto, il Tribunale sostiene che la criminalizzazione delle attività umanitarie non rispetta l’articolo 52(1) del CFR, secondo cui qualsiasi limitazione imposta ai diritti previsti dalla Carta deve rispettare il limite di proporzionalità. Innanzitutto, la limitazione di tali diritti non è necessaria ai fini della protezione delle frontiere: lo rivela la stessa Direttiva, quando dà agli Stati membri la possibilità di esentare le attività umanitarie dalla responsabilità, riconoscendo così che la loro incriminazione non è necessaria per il controllo dei flussi migratori. In secondo luogo, la limitazione di tali diritti è sproporzionata in senso stretto , poiché si basa sulla prevalenza assoluta della protezione delle frontiere, senza effettuare un ragionevole bilanciamento degli interessi in gioco.
Comprendere la sproporzionalità del pacchetto facilitatori
Contrariamente a quanto potrebbe sembrare, il test di proporzionalità non sostituisce il bilanciamento degli interessi effettuato dal legislatore, nell’esercizio della sua legittima discrezionalità, con quello effettuato dal giudice. Piuttosto, questo test consente l’attuazione del principio secondo cui “le decisioni democratiche devono essere giustificate come ragionevoli” ( Poscher , 2021). Su questa base, il giudice (nel nostro caso, la Corte di giustizia europea) è legittimato a valutare le scelte del legislatore confrontando la limitazione dei diritti fondamentali, da un lato, e la realizzazione degli interessi pubblici, dall'altro.
Per quanto riguarda il diritto alla vita dei migranti, è pacifico che non può mai essere sacrificato al solo scopo di proteggere i confini. La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, le cui sentenze contribuiscono alla formazione del diritto della Convenzione e integrano quindi i diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta UE (art. 52 §3 CFR), ha recentemente riconosciuto la violazione dell'art. 2 CEDU con rispetto alla morte per annegamento di un migrante siriano respinto dalle autorità ungheresi mentre cercava di attraversare un fiume al confine tra Serbia e Ungheria ( Alhowais c. Ungheria , 2023, §§131–145). Il Pacchetto Facilitatori non raggiunge un equilibrio ragionevole tra la protezione dei confini europei e il diritto fondamentale alla vita, nella misura in cui la criminalizzazione di qualsiasi forma di assistenza agli stranieri privi di documenti può comportare l’effetto dissuasivo di attività come il salvataggio di barconi migranti o altri stranieri in pericolo.
Il Pacchetto Facilitatori inoltre è completamente privo di considerazione del diritto all’unità familiare e dei diritti dei minori (articoli 7, 24 CFR). Ciò è in netto contrasto con il diritto internazionale ed europeo: entrambi prevedono che nella gestione dei flussi migratori gli Stati debbano tenere conto degli interessi della famiglia e dei minori (vedi ad esempio art. 10 §2 e 22 §1 della Convenzione sui Diritti Umani). del Minore , nonché dell'art. 5 della Direttiva 2008/115/CE sulle procedure di ritorno).
Lo stesso vale per quanto riguarda il diritto di asilo (art. 18 CFR). Ad eccezione del riferimento generico alla Convenzione di Ginevra nell'art. 6 della Decisione Quadro 2002/946/GAI, nessuna disposizione della Direttiva 2002/90/CE (né per quanto riguarda la nozione di facilitazione, né per quanto riguarda la portata dell'azione umanitaria facoltativa) clausola) attribuisce valore giuridico alla condizione del richiedente asilo. Di conseguenza, gli Stati membri sono chiamati a introdurre norme che criminalizzano l’assistenza ai richiedenti asilo, anche se l’esercizio del diritto di asilo comporta inevitabilmente una fase di mobilità priva di documenti ( Hathaway, 2008; Costello-Zirulia, 2024). Tali norme hanno un effetto deterrente generalizzato rispetto alla fornitura di tale assistenza, contrariamente a quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza Commissione c. Ungheria (C-821/19).
La possibilità di un diverso approccio da parte del legislatore comunitario
Il legislatore europeo avrebbe potuto configurare diversamente gli obblighi di penalizzazione. L’articolo 6 del Protocollo di Palermo sul traffico di migranti , al quale l’UE ha aderito nel 2006, rende il fine di ottenere un vantaggio economico (o altro materiale) un elemento del reato ( Bernardini, 2024). Ciò proprio per evitare la criminalizzazione dell’assistenza tra familiari e più in generale della condotta umanitaria (vedi Travaux Préparatoires , p. 469). Inoltre, lo scopo di lucro rientrava sia nel reato di favoreggiamento dell’ingresso irregolare previsto dall’articolo 27 della Convenzione di Schengen , abrogato dal Pacchetto Facilitatori, sia nell’ambito del reato di favoreggiamento del soggiorno irregolare (art. 1 §1 lett. b) Direttiva 2002/90/CE)
La Commissione europea ha cercato di giustificare la scelta di distinguere tra le norme sul favoreggiamento dell'ingresso irregolare e quelle sul favoreggiamento del soggiorno irregolare, sottolineando le esigenze investigative. Ha suggerito che rintracciare il denaro è difficile ogni volta che la condotta avviene almeno in parte in paesi terzi, come accade con l' ingresso irregolare. Ciò è sbagliato e fuorviante: si ignora sia che lo scopo di lucro appartiene alla mens rea , e può quindi essere dimostrato anche se il denaro non viene rintracciato, ad esempio sulla base di testimonianze; e, come ha sottolineato l’ UNODC , che le indagini più efficaci sono proprio quelle incentrate sul denaro , poiché permettono di scoprire le reti criminali di contrabbando che muovono i numeri più significativi di migranti. Più recentemente, la Commissione ha raccomandato di non criminalizzare almeno le attività di ricerca e salvataggio. Ciò tuttavia non ha alcun effetto sostanziale e conferma indirettamente l’esistenza di un problema di sovracriminalizzazione ( Marletta, 2020).
Criminalizzazione della solidarietà come scelta politica
La verità è che la rimozione del movente del profitto dalla nozione di favoreggiamento dell’ingresso irregolare, insieme alla natura facoltativa della giustificazione umanitaria, riflette la scelta politica di proteggere i confini europei (anche) criminalizzando i comportamenti solidali . Ciò è stato riconosciuto, implicitamente, dal Conseil Constitutionnel francese quando, nella sua nota sentenza sul caso Herrou , ha affermato che il principio di fraternité non richiede la fornitura di una giustificazione umanitaria per facilitare l' ingresso irregolare. Quest'ultimo, a differenza dell'agevolazione del soggiorno e del transito irregolare, crea una nuova situazione di irregolarità, cioè mina le frontiere nazionali.
Non tutta la condotta umanitaria evidentemente contribuisce alla tutela dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta. Ma proprio per questo il riferimento alla Carta è fondamentale: fare riferimento ai diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta serve a individuare quali condotte umanitarie devono essere prese in considerazione dai legislatori, europei e nazionali, nel criminalizzare il favoreggiamento dell'ingresso irregolare, affinché la portata di la criminalizzazione non è sproporzionata rispetto all'obiettivo di proteggere le frontiere .
Possibili esiti della richiesta di pronuncia pregiudiziale
L'incompatibilità tra il Pacchetto Facilitatori e l'Articolo 52(1) del CFR potrebbe comportare la dichiarazione di invalidità sia della Direttiva che della Decisione Quadro del 2002. La Commissione ha già formulato una proposta di direttiva per sostituire il Pacchetto Facilitatori. probabilmente a seguito di tale rinvio pregiudiziale ( Mitsilegas, 2024). In quanto tale, l'invalidazione non lascerebbe alcun vuoto legislativo, fatta eccezione per i mesi necessari all'approvazione della nuova direttiva.
La Corte potrebbe anche scegliere la via dell'interpretazione conforme alla Carta dei diritti fondamentali. Seguendo il ragionamento della Corte Suprema canadese nella sentenza Appulonappa , la Corte potrebbe dichiarare che l'obbligo di criminalizzare deve essere interpretato nel senso che non include quei comportamenti la cui criminalizzazione sarebbe incompatibile con la Carta. Ciò non includerebbe solo i comportamenti umanitari “ imposti dalla legge ” (come la ricerca e il salvataggio in mare, come suggerito dalla Commissione nelle sue già citate linee guida ), ma più in generale qualsiasi condotta al servizio della protezione dei diritti fondamentali alla vita, all’integrità fisica , asilo e unità familiare . Sebbene meno drastica dell’invalidazione totale, questa opzione contribuirebbe comunque a interrompere la crescente criminalizzazione di persone completamente estranee alla rete del traffico di migranti.
Oltre la sproporzionalità
Una sentenza che modifichi la sproporzionalità del pacchetto di agevolatori presenterebbe ulteriori vantaggi. In primo luogo, escludere la condotta umanitaria dall’ambito della criminalizzazione allineerebbe il reato alla distinzione criminologica tra mera facilitazione e vero e proprio traffico di migranti, distinzione riconosciuta empiricamente fondata dai criminologi ( Achilli, 2018), e anche dalla Corte Costituzionale italiana in la sua sentenza n. 63/2022 ( disponibile in inglese ). Una delimitazione più chiara dei confini del reato porterebbe il pacchetto dei Facilitatori maggiormente in linea con il principio di legalità ai sensi dell’Articolo 49(1) del CFR. L'accessibilità e la prevedibilità della sanzione da parte della legge sono infatti particolarmente urgenti in relazione ad un reato strutturalmente transnazionale, i cui effetti colpiscono sempre, per definizione, almeno due diverse giurisdizioni.
Limitare la portata della criminalizzazione consentirebbe inoltre di concentrare gli sforzi investigativi e giudiziari sulle forme più gravi di criminalità organizzata, prese di mira dal rinnovato piano d'azione della Commissione contro il traffico di migranti (2021-2025) alla luce della loro capacità strutturale di incidere sui flussi migratori irregolari . Gli attuali obblighi di criminalizzazione (e le leggi penali nazionali che li implementano) sembrano solo garantire una protezione delle frontiere più efficace. In realtà, costringono le autorità a occuparsi di comportamenti occasionali di scarsa importanza in termini di danno. La CGUE ha già avuto occasione di censurare le leggi penali nazionali, la cui eccessiva severità ha finito per vanificare l’ effetto della protezione delle frontiere (vedi sentenze El Dridi e Achugbabian , che hanno ritenuto la pena detentiva dei migranti irregolari disfunzionale rispetto alla finalità di un rimpatrio efficace). In modo non dissimile, il pacchetto Facilitatori sembra cadere in una sorta di trappola “pigliatutto”, dove tempo e risorse, sia economiche che umane, vengono distolti dall’obiettivo di combattere il mercato nero della mobilità.
Infine, una sentenza che invalidasse o almeno interpretasse il pacchetto Facilitatori alla luce della Carta rappresenterebbe un punto di riferimento per il legislatore comunitario nella stesura della nuova direttiva facilitatori. In effetti, la proposta della Commissione ha già suscitato preoccupazioni da parte degli studiosi a causa della sua scarsa considerazione per i diritti umani (vedi Alagna-Sanchez, 2024; Mitsilegas, 2024, Costello-Zirulia, 2024;Moreno-Lax, 2024) e del Commissario del Consiglio d'Europa dei Diritti Umani ha esplicitamente raccomandato che la nuova legislazione esoneri dalla responsabilità “ non solo la ricerca, il salvataggio e la fornitura di aiuti in relazione ai bisogni primari delle persone, ma tutte le attività volte alla promozione, protezione o realizzazione dei diritti umani dei rifugiati, dei richiedenti asilo e migranti ”.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/waiting-for-kinsa/ in data Mon, 10 Jun 2024 11:38:29 +0000.