Il Loi de Vigilance francese: prospettive e limiti di una due diligence obbligatoria delle imprese
“Esiste un denominatore comune tra azionisti, multinazionali e loro fornitori dall'altra parte del mondo? La nostra risposta è sì Potresti rispondere che le aziende non possono vedere così lontano. Suggerisco un'esperienza. Chiudi gli occhi: non vedrai nulla. Aprili: scoprirai un mondo diverso, ti occuperai dei più vulnerabili, stabilirai un piano di vigilanza e il mondo sarà migliore ”.
Queste le parole di Dominique Potier, instancabile relatore sulla Legge di Vigilanza ("LdV") durante uno dei dibattiti democratici alimentati.
Il LdV è il risultato di una notevole mobilitazione di sindacati, società civile e parlamentari. Combina la legge dura con gli standard (internazionali) di legge dolce su affari e diritti umani e introduce un dovere aziendale senza precedenti di vigilanza nel diritto penale francese.
La sua adozione nel febbraio 2017 ha segnato un modello di due diligence obbligatoria in materia di diritti umani in Francia e in Europa. Invia inoltre un segnale senza precedenti alle imprese: la prevenzione delle violazioni dei diritti umani in tutte le loro catene di approvvigionamento globali e i partner commerciali è sotto il controllo di un giudice.
Nonostante sia un pioniere e notevoli progressi, l'LdV presenta una serie di incertezze relative alla sua attuazione. Pertanto, le sue prime applicazioni nei tribunali francesi saranno cruciali per determinare se il LdV può servire come uno strumento significativo per proteggere le persone e l'ambiente da violazioni dei diritti umani legate alle attività delle imprese.
Due Diligence sui diritti umani come mezzo preventivo: il “Plan de Vigilance” come pietra angolare della LdV
Il LdV è strutturato attorno a due meccanismi. In primo luogo, un dovere civile di vigilanza, che mira alla prevenzione di rischi e gravi violazioni dei diritti fondamentali, della salute, della sicurezza delle persone e dell'ambiente, in relazione alle attività commerciali. In secondo luogo, un meccanismo di riparazione e responsabilità per le violazioni dell'obbligo da parte delle società.
Fondamentale per il LdV è l'obbligo per le società di oltre 5.000 dipendenti in Francia o 10.000 in Francia o all'estero di stabilire, attuare e pubblicare un piano di vigilanza che copra le proprie attività e quelle delle sue controllate controllate, subappaltatori e fornitori. L'LdV e i suoi lavori preparatori sono notevoli, poiché ritagliano il piano come un obbligo di vigilanza dinamico e specifico per il contesto in contrapposizione a un esercizio statico "tick-the-box".
Il piano dovrebbe prima identificare, analizzare e mappare i rischi derivanti dalle attività dell'azienda. In secondo luogo, deve includere adeguate misure attenuanti per far fronte a questi rischi.
La mappatura dei rischi è un fattore cruciale del LdV, poiché costituisce la base per le aziende per determinare le misure di mitigazione e la loro attuazione. Per essere un efficace strumento preventivo, la mappatura dei rischi deve riflettere la realtà delle attività di un'azienda in tutta la sua catena di fornitura e commerciale, nonché i vari stakeholder interessati da tali attività.
Sfortunatamente, il LdV non parla dell'ambito e della metodologia di questa mappatura del rischio e delle misure di mitigazione. Tuttavia, il suo obiettivo generale – la protezione delle persone e dell'ambiente – suggerisce che la dovuta vigilanza va oltre i tradizionali processi di gestione del rischio proteggendo la società stessa dai rischi legali e finanziari. Il costante riferimento nei lavori preparatori alle Linee guida dell'OCSE sulla dovuta diligenza per una condotta aziendale responsabile e ai Principi guida delle Nazioni Unite su imprese e diritti umani (UNGP), in quanto la filosofia di base della Legge indica che dovrebbero essere stabilite sia la mappatura dei rischi sia le misure di prevenzione " In concreto ", considerando il contesto culturale, economico, settoriale e politico dell'attività di un'azienda. Il LdV ricorda alle imprese transnazionali che gli impatti negativi sui diritti umani non possono essere efficacemente evitati con semplici processi interni, ma piuttosto richiedono misure pragmatiche e operative su misura per l'attività specifica o partner commerciale a cui è associato il rischio.
In terzo luogo, promuovendo l'ambizione della Legge di realizzare qualcosa di più di un elaborato esercizio di comunicazione, le aziende devono attuare e monitorare l'efficienza del proprio piano. Sebbene siano fornite poche indicazioni, questo obbligo fa eco a un "comportamento vigile costante", come proposto negli standard di soft law per la dovuta diligenza e sostenuto dalla società civile in Francia . Di conseguenza, il LdV prevede che le società debbano "valutare regolarmente la situazione" nelle loro catene di approvvigionamento e filiali in merito ai rischi identificati nel loro piano.
Infine, il piano e il relativo rapporto di attuazione devono essere resi pubblici. Mentre il LdV specifica che il piano "deve essere elaborato in consultazione con le parti interessate", non lo impone. Tuttavia, è chiaro che il legislatore ha cercato di consentire alle parti interessate – in particolare le comunità locali – di partecipare all'elaborazione del piano, controllare la sua attuazione ed essere informati dei rischi che una determinata attività può creare per loro.
Un ampio perimetro di vigilanza
Coerentemente con la sua ambizione di prevenire i rischi derivanti dalle attività globali delle imprese, il LdV prevede che un ampio spettro di entità debba essere incluso nel "perimetro" di vigilanza di un'azienda. Ciò comprende filiali controllate direttamente o indirettamente, nonché subappaltatori o fornitori con i quali la società intrattiene rapporti commerciali. Il concetto di relazione commerciale consolidata copre tutti i tipi di relazioni tra professionisti per una determinata attività commerciale, con o senza contratto, definito come stabile o creando una ragionevole aspettativa di durata.
È interessante notare che la formulazione di LdV sembra indirizzare i partner commerciali dell'azienda stessa, ma anche quelli delle sue controllate.
La "cassetta degli attrezzi" di prevenzione della legge: dal monitoraggio all'incentivazione
Quando una società non rispetta i propri obblighi di vigilanza, qualsiasi parte con persone in stato di fermo, nonché organizzazioni non governative, sindacati o comuni pubblici – può formalmente informare (" mise en demeure ") la società di ottemperare ai propri obblighi. Se la società non si conformerà entro tre mesi, le parti possono richiedere al giudice competente un'ingiunzione di rispettare l'obbligo di vigilanza di stabilire, attuare e pubblicare il proprio piano di vigilanza. Il giudice può assortire questa ingiunzione mediante il pagamento di una sanzione periodica.
Tale ingiunzione può essere richiesta mediante un procedimento ordinario o provvisorio. Una domanda di grande rilevanza per la funzione preventiva della LdV è: come procederanno i giudici in situazioni che presentano un rischio imminente di violazioni dei diritti umani? Ad esempio, un progetto di costruzione di una diga idroelettrica comporta un rischio immediato di sfollamento forzato per le comunità locali. In tale situazione, la sospensione del progetto potrebbe essere necessaria come misura conservativa per prevenire il danno, fino a quando non viene emessa una decisione sul necessario miglioramento del piano.
Inoltre, qualora un'azienda dovesse essere ritenuta responsabile di una violazione dell'obbligo di Vigilanza, il giudice può, a suo gradimento, ordinare la pubblicazione, la diffusione o la visualizzazione della sua decisione – un rischio reputazionale che si spera possa incentivare le aziende a garantire un controllo efficace dei loro rischi.
La violazione del dovere di vigilanza: dalla prevenzione dei rischi alla responsabilità civile
Se si verifica un danno che "l'esecuzione di tali obblighi [vale a dire il piano di vigilanza] avrebbe potuto prevenire", qualsiasi parte interessata in piedi può chiedere il risarcimento del proprio danno ai sensi della legge sui reati.
Sono richieste tre condizioni di responsabilità ai sensi della legge francese sui illeciti: la violazione di un obbligo, un danno e la causalità tra i due.
Vale la pena chiarire che ai sensi della LdV, se si verifica un danno attraverso una delle entità che rientrano nel perimetro di vigilanza di una società, quest'ultima può essere responsabile esclusivamente per il suo mancato esercizio di vigilanza durante la sua catena di approvvigionamento e non per la violazione del diritto che causa il danno di per sé In quanto tale, il LdV fa affidamento sulla responsabilità individuale per illecito per violazione degli obblighi di vigilanza – distinta da una responsabilità di terzi per aver causato una violazione dei diritti umani.
Il LdV crea un dovere di mezzi ( obbligo di Moyens ), non un dovere di assicurare un risultato concreto (l'effettiva prevenzione di un danno causato da terzi). Per adempiere al proprio obbligo di stabilire, attuare e pubblicare un piano, la società obbligata dovrebbe adottare "tutte le misure di vigilanza ragionevoli" per identificare e prevenire impatti negativi sui diritti umani.
Poiché il LdV non specifica il contenuto di questo obbligo, è fondamentale che i tribunali chiariscano cosa costituisce una violazione di tale obbligo. Il semplice fatto che un rischio non identificato in un Piano abbia comportato un danno non costituisce di per sé una violazione della Vigilanza, a meno che la società non abbia adottato "tutte le misure ragionevoli" per identificare il rischio. I giudici dovrebbero chiarire fino a che punto la mappatura dei rischi ai sensi della legge deve essere specifica per il contesto. Quanto impegno proattivo è richiesto dalle aziende per identificare i rischi che non sono inerenti alle loro attività, ma ai quali contribuisce la loro attività? Il LdV mira a prevenire i rischi "derivanti da" (e non essere causati da) l'attività di una società o delle sue sussidiarie. Ciò significa che i rischi coperti dal Piano includono violazioni dei diritti umani da parte di attori esterni alle relazioni commerciali – come uno Stato o gruppi armati – ogni volta che tali violazioni sono correlate all'attività dell'azienda. Ad esempio: una società pianifica un progetto sul territorio di una comunità indigena in un determinato Stato. Lo Stato ha la responsabilità di garantire il diritto della comunità al consenso libero, preventivo e informato sul progetto, ma non lo fa. Ciò porta a gravi conflitti e rischi per la sicurezza nella comunità che il Piano dovrebbe affrontare.
Allo stesso modo, sebbene le aziende debbano implementare e monitorare l'efficacia del proprio piano, in ultima analisi non sono responsabili del comportamento di terzi. Ai sensi del LdV, se si verifica un danno, la mancata adozione da parte di un subappaltatore delle misure preventive incluse nel Piano di una società non è sufficiente per innescare la responsabilità di quest'ultima. Deve essere dimostrato che la società non ha ottemperato al proprio obbligo di vigilanza, né proponendo misure inadeguate al rischio o al contesto, o non monitorando la loro attuazione. Ad esempio: un'azienda identifica i rischi di lavoro minorile o forzato attraverso uno dei suoi fornitori e istituisce un protocollo d'intesa per l'assunzione di lavoratori e un meccanismo di segnalazione delle condizioni di lavoro. Questo protocollo d'intesa eliminerebbe da solo la società o l'obbligo di vigilanza impone che faccia leva sul proprio fornitore per ottenere il rispetto del protocollo d'intesa?
Inoltre, se il rischio identificato coinvolge una parte esterna – come lo stato o un gruppo armato – la società dovrebbe disimpegnarsi dalle proprie attività quando le misure proposte nel Piano non possono effettivamente mitigare il rischio di contribuire all'abuso dei diritti umani?
Un contenuto insufficiente dell'obbligo di vigilanza può offrire alle aziende una facile via d'uscita dall'obbligo di vigilanza, identificando un minimo di rischi e limitando la portata del loro obbligo a livello globale. Ciò sarebbe contrario all'obiettivo del LdV, che richiede un approccio giudiziario che trascenda le strutture operative complesse e multilivello delle imprese transnazionali.
Rimangono una legge promettente, ma restano ostacoli sostanziali nell'attuazione e nell'accesso alla giustizia e alla riparazione
Finora, ¼ delle società coperte dalla Legge non ha pubblicato un Piano , mentre i Piani pubblicati spesso menzionano a malapena i requisiti del LdV, senza che la metodologia abbia utilizzato la loro mappatura dei rischi, semplicemente indicando rischi generali e impegni etici. Non esiste un elenco pubblico disponibile di società soggette al LdV, che limita il monitoraggio da parte della società civile della sua attuazione. Non esiste nemmeno un meccanismo di controllo pubblico creato in tal senso.
Allo stesso tempo, ci sono alcuni problemi che i potenziali richiedenti potrebbero dover affrontare: l'onere discutibile per dimostrare il fallimento della società nel suo obbligo di vigilanza è a carico dei ricorrenti. In secondo luogo, i richiedenti devono dimostrare un legame diretto tra un piano insufficiente e il loro danno. In terzo luogo, la prova della causalità richiede ai richiedenti di dimostrare che un ipotetico piano sufficiente avrebbe potuto prevenire il verificarsi del danno.
Si spera che la formulazione ampia e adattabile del LdV sia permeabile agli attuali standard internazionali di soft law e condurrà a un'interpretazione del LdV, tenendo conto dei contesti specifici in cui operano le aziende e del loro effetto previsto: proteggere gli individui, i gruppi e l'ambiente da rischi per i diritti umani causati dalle attività delle società con sede in Francia.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/the-french-loi-de-vigilance-prospects-and-limitations-of-a-pioneer-mandatory-corporate-due-diligence/ in data Tue, 16 Jun 2020 07:00:00 +0000.