Perché la riforma del paragrafo sul riciclaggio di denaro non riesce a raggiungere il suo obiettivo
Finora, il diritto penale ha trovato estremamente difficile punire efficacemente il riciclaggio di denaro. Il Ministero Federale della Giustizia ha quindi presentato l'11 agosto un progetto di legge, che è quello di ridisegnare completamente l'articolo 261 del codice penale tedesco contro il riciclaggio di denaro. L'obiettivo principale è attuare la direttiva (UE) 2018/1673. Ma la bozza va volutamente oltre: in particolare, va cancellato il precedente catalogo dei reati presupposto. In base a ciò, il riciclaggio di denaro dovrebbe in linea di principio poter fare riferimento a qualsiasi reato presupposto penale. Questo amplia notevolmente il reato, motivo per cui la bozza, in cambio, elimina la precedente responsabilità penale di riciclaggio di denaro sporco. Il ministero prevede che la criminalità in materia di riciclaggio di denaro "avrà effetto molto più frequentemente di prima". Tuttavia, non è chiaro a quali casi di riciclaggio di denaro si riferisca questa aspettativa.
Quando l'ufficio del pubblico ministero indaga sul riciclaggio di denaro, è soprattutto contro il pesce piuttosto piccolo coinvolto nell'occultamento di beni acquisiti criminalmente, ad esempio contro agenti finanziari che mettono a disposizione i loro conti bancari per il trasferimento di fondi illegali. In casi più complessi, soprattutto quando la criminalità organizzata gestisce imprese o acquisisce proprietà immobiliari, le condanne sono rare. Tuttavia, è dubbio che la riforma proposta in settori di particolare rilevanza per la politica penale porti effettivamente alla prevista "intensificazione del processo di antiriciclaggio ai sensi del diritto penale". A questo proposito, il progetto non fornisce ancora un concetto convincente di ciò che esattamente si vuole ottenere.
Dimostrare l'origine criminale dei beni
Il motivo per cui in futuro non dovrebbe più esserci un catalogo limitativo dei reati presupposto è che spesso è molto difficile provare il reato presupposto. Tuttavia, l'esperienza in altri sistemi giuridici mostra che un "approccio basato su tutti i crimini" (ossia includere tutti i reati come reati presupposto idonei) non porta in alcun modo a rendere più efficace la lotta contro il riciclaggio di denaro complesso. Le indagini nei casi in cui l'origine della ricchezza è nascosta dietro strutture a più livelli costituite da uomini di paglia e donne di paglia, società di cassette delle lettere e paesi terzi non hanno quasi più successo che in Germania, anche in paesi senza un catalogo di reati presupposto. L'ostacolo decisivo non è una limitazione della responsabilità penale a determinati reati presupposto, ma l'obbligo di provare qualsiasi fonte criminale del bene in questione. Spesso si ha a che fare con una catena di trasferimenti transfrontalieri e strutture proprietarie poco chiare che rendono opaca l'origine delle attività. In questa situazione, gli investigatori continuerebbero a cercare in futuro.
In definitiva, anche questo sembra essere chiaro al ministero: per quanto riguarda il requisito intenzionale del reato riformato, la bozza afferma che "il mero riconoscimento della possibilità di un'origine illegale" non è sufficiente; hanno commesso un reato presupposto. Quindi non è sufficiente dimostrare che l'autore non aveva prove concrete di una legittima origine dei beni. Tuttavia, i riciclatori di denaro professionisti in particolare avranno spesso una scarsa conoscenza dell'origine specifica dei beni loro affidati perché né loro né la loro clientela criminale sono interessati a discutere di questa origine.
Indagini su reati predatori precedentemente sconosciuti
A parte queste difficoltà di prova, i fatti proposti sono adatti solo in misura limitata come approccio investigativo. Perché anche se non esiste più un catalogo di reati presupposto, l'ingiustizia del riciclaggio di denaro è sostanzialmente ancora plasmata dall'ingiustizia del rispettivo reato presupposto. Perché, a parte qualche ulteriore modifica editoriale, la bozza – come la direttiva – si astiene dal definire più chiaramente l'ingiustizia delle attività di riciclaggio.
Dalla struttura del reato, il progetto trae la conclusione che misure investigative particolarmente intrusive in caso di sospetto riciclaggio di denaro sono proporzionate solo in caso di reati presupposto di pari gravità. Ciò è logico e corrisponde alla giurisprudenza della Corte costituzionale federale (vedi ultima BVerfG 2 BvR 2992/14, decisione del 31 gennaio 2020). Ad esempio, il monitoraggio delle telecomunicazioni o la raccolta di dati sul traffico in caso di sospetto riciclaggio di denaro dovrebbe essere consentito solo se un reato catalogato secondo la Sezione 100a o la Sezione 100g del Codice di procedura penale è evidente come reato presupposto.
Il problema è che anche dopo la nuova versione, fintanto che non sono disponibili informazioni concrete su un possibile reato presupposto, una condotta aziendale sospetta è appena sufficiente come motivo per indagini approfondite. La bozza manca quindi di un'idea di base di grande importanza per il reato di riciclaggio di denaro: per le indagini su reati ancora sconosciuti, il punto di partenza dovrebbe essere la "visibilità" dei beni sospetti.
Poco valore aggiunto in termini di politica penale
La struttura del reato di riciclaggio di denaro continua a essere basata su un reato presupposto penale. Si può quindi presumere che il perseguimento del riciclaggio di denaro diventerà principalmente più facile in futuro per tali atti in cui gli investigatori possono identificare l'origine criminale del bene in questione in una fase iniziale. Inoltre, esiste il cosiddetto autoriciclaggio da parte di persone coinvolte nel reato presupposto. Questo dovrebbe continuare ad essere punibile in larga misura (vedere la sezione 261 (6) della StGB-E), che aumenta l'idoneità del reato a punire i predecessori e altre persone che sono in contatto diretto con loro. Ciò consentirà certamente di condannare un numero impressionante di accusati di riciclaggio di denaro, cosa che può essere osservata anche in sistemi giuridici stranieri che seguono un "approccio per tutti i crimini".
Tuttavia, il valore aggiunto della politica criminale associato a questa pratica non è molto evidente. Non solo il reato di riciclaggio di denaro spesso serve principalmente a facilitare la punizione dei predecessori invece di quelle persone che forniscono indipendentemente il riciclaggio di denaro come un servizio. Finché l'origine criminale dei beni è relativamente facile da identificare attraverso le indagini, è per sua natura principalmente attività di riciclaggio di denaro all'inizio di una lunga catena di transazioni occulte. Ultimo ma non meno importante, questo include il trasferimento di beni all'estero che sono stati ottenuti penalmente a livello nazionale. Ma la Germania è una piazza economica attraente per gli investimenti e quindi particolarmente a rischio quando si tratta di beni criminali. Il fulcro della politica criminale della riforma dovrebbe quindi essere principalmente sui casi in cui i beni ottenuti in patria e all'estero sono investiti a livello nazionale a seguito di un gran numero di atti di occultamento. Il progetto fallisce a causa di questo compito urgente.
Queste considerazioni non contraddicono fondamentalmente la rinuncia al catalogo dei reati presupposto nella sezione 261 del codice penale. Tuttavia, c'è da temere che, come risultato della riforma, il riciclaggio di denaro di bassa complessità e gravità sarà sempre più punito, ma gli investimenti mascherati in modo complesso con denaro nero rimarranno relativamente indisturbati. Appare anche discutibile se questo sia un modo sensato di affrontare le scarse risorse ufficiali. Il progetto affronta queste ultime preoccupazioni rinunciando a una pena minima come parte del reato di base, il che dovrebbe rendere più facile chiudere il procedimento nei casi minori. Inoltre, il legislatore dovrebbe almeno specificare gli standard al fine di garantire una pratica razionale di reclutamento. Ad esempio, il procedimento potrebbe essere chiuso in particolare nei casi in cui l'atto non è inteso a nascondere generosamente la fonte criminale dei beni.
Riciclaggio di denaro complesso
Ma soprattutto, il legislatore è chiamato a garantire che il riciclaggio di denaro complesso sia punito in modo più efficace. A livello internazionale, domina attualmente una definizione di reato di riciclaggio di denaro, che segue anche la Direttiva 2018/1673 e che spesso non è adatta per perseguire sofisticate costruzioni di riciclaggio di denaro. Si tratta soprattutto di autori che, in quanto obbligati dalla legge sul riciclaggio di denaro, danno accesso al sistema finanziario ai criminali, ma senza essere necessariamente coinvolti da vicino nelle attività criminali dei loro clienti. Per un'azione efficace contro tali autori e l'infiltrazione dell'economia legale da parte di attori criminali resa possibile da loro, è in definitiva inevitabile che gravi violazioni degli obblighi di trasparenza siano punibili indipendentemente dalle prove dell'origine del bene criminale.
La giustificazione del progetto rivela già possibili soluzioni in tal senso in diversi punti, ma senza entrare nei dettagli. L'importanza degli obblighi di trasparenza diventa particolarmente evidente nelle dichiarazioni sull'autoriciclaggio, che non si adattano alle ragioni storiche della responsabilità penale del riciclaggio di denaro – isolamento economico del predecessore, creazione di approcci investigativi creando una "traccia cartacea". La giustificazione del progetto sottolinea giustamente che "senza elusione dissimulata, in particolare di meccanismi per proteggere l'integrità del ciclo economico e finanziario", il predecessore non può ancora essere considerato un'ingiustizia indipendente. Ciò indica che il nocciolo dell'ingiustizia del riciclaggio di denaro si trova essenzialmente nell'eludere gli obblighi preventivi della legge sul riciclaggio di denaro (GWG). Il fatto che in futuro dovrebbe esserci un reato qualificato per soggetti obbligati ai sensi del GWG (Sezione 261 (4) StGB-E) sottolinea anche la particolare importanza che la bozza già attribuisce alle norme GWG al fine di delineare l'ingiustizia del riciclaggio di denaro.
Il fulcro di un rafforzamento del diritto penale degli elementi fondamentali del GWG dovrebbe essere in casi particolari in cui i dipendenti di persone obbligate ai sensi della legge sul riciclaggio di denaro o terze parti ingannano sull'origine dei beni o sui beneficiari effettivi che stanno dietro una società. Ciò includerebbe principalmente le persone che forniscono servizi di consulenza finanziaria o legale e quindi consentono l'occultamento di beni dubbi, ma evitano consapevolmente un coinvolgimento più profondo nelle strutture criminali. Altrimenti difficilmente sarà possibile sanzionare figure così centrali del complesso riciclaggio di denaro.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/warum-die-reform-des-geldwaescheparagraphen-ihr-ziel-verfehlt/ in data Mon, 24 Aug 2020 09:14:27 +0000.