Nessun triage senza una base legale
Il triage deve essere regolato dalla legge del parlamento. Ciò risulta dalla decisione del BVerfG del 16 dicembre 2021 (1 BvR 1541/20) . La corte ha solo deciso esplicitamente che il legislatore deve escludere la discriminazione dovuta a disabilità in una situazione di triage. Tuttavia, un regolamento mirato a questo può inserirsi significativamente solo in una legge generale sul triage. Inoltre, alla luce delle motivazioni della delibera, si può estrapolare, per così dire, che è costituzionalmente richiesta una normativa globale sul triage, almeno in caso di pandemia.
Che cos'è il "triage"?
Triage deriva dal francese "trier", che può essere tradotto come "sort out". Il triage descrive un processo di smistamento o, per dirla in altro modo: selezione. La sua origine si trova nella medicina militare. Da lì, il triage ha trovato la sua strada nella medicina dei disastri e quindi anche nella medicina della pandemia.
Il BVerfG ha volutamente inteso il caso di triage in senso stretto, corrispondente all'oggetto del procedimento: come una situazione della "decisione sull'assegnazione delle risorse di terapia intensiva che potrebbe non essere sufficiente per tutti coloro che necessitano di cure in corso della pandemia di coronavirus” (Rn. 1). In molti casi, le risorse per la terapia intensiva riguarderanno i ventilatori. Perché SARS-CoV-2 colpisce principalmente le vie aeree e può quindi portare a polmoniti fatali. Quindi chiunque riceva l'unico ventilatore disponibile da diversi pazienti COVID-19 è solitamente una decisione di vita o di morte. In definitiva, questo è anche ciò che assume il BVerfG: per il denunciante esiste un "rischio, … essere svantaggiati in una decisione sulla vita o sulla morte a causa della loro disabilità ”(nm. 110).
La corte non ha approfondito la distinzione tra triage ex ante ed ex post . Mentre nel triage ex ante due pazienti sono in competizione per il ventilatore ancora disponibile, nel caso del triage ex post uno dei pazienti è già in ventilazione, che andrebbe interrotta per salvare un paziente arrivato dopo . Entrambe le costellazioni non possono essere facilmente trattate nello stesso modo normativo: mentre nel triage ex ante due istanze di protezione competono, nel caso di triage ex post un'istanza di protezione incontra un'istanza di difesa. In termini di legge sull'uguaglianza, i pazienti si trovano solo nel triage ex ante in una situazione comparabile, ovvero ugualmente indifesa a causa della mancanza di un ventilatore. Nella normativa generale sul triage, il legislatore non potrà sottrarsi a questa distinzione e dovrà prendere in considerazione un regolamento che distingua tra triage ex ante ed ex post.
Perché l'attuale situazione giuridica è carente
Il BVerfG ha giustamente affermato che l'attuale quadro giuridico non tutela i pazienti dall'essere svantaggiati in una situazione di triage a causa di una disabilità (nm. 122 ss.). Tuttavia, le ragioni della decisione vanno anche al di là dell'aspetto dello svantaggio per disabilità. Il triage non è regolato da nessuna parte dalla legge (Rn. 6), né dal diritto penale né dal diritto privato, né dal diritto sociale né dal diritto professionale. Soprattutto con il triage ex ante si tratta di una selezione equa. Tuttavia, nel caso del triage non è chiaro se si applichi la legge generale sulla parità di trattamento con i suoi divieti di discriminazione (cfr. sezioni 1, 2 (1) n. 5, 19 (2) AGG) (n. nm. 124).
Inoltre, la registrazione penale del problema del triage (che il BVerfG non ha dovuto affrontare) è del tutto inadeguata. Quando si tratta di impostare il corso, si basa su concetti non scritti, alcuni dei quali sarebbero fermamente stabiliti dal diritto consuetudinario, come il conflitto giustificativo di doveri (soprattutto nel caso del triage ex ante) o il sopra-legale stato di emergenza scusatorio (soprattutto in caso di triage ex post). Soprattutto, però, il diritto penale opera solo sul livello secondario (il livello della violazione delle regole), non sul livello primario (il livello del codice di condotta stesso). Dal punto di vista dei pazienti concorrenti, invece, dipende dalle regole di comportamento materiali o formali che il medico deve osservare durante il triage. Cosa interessa ai pazienti, a coloro che sopravvivono ea coloro che muoiono a causa del triage, se ea quali condizioni il medico verrà punito in seguito?
Ma anche per i medici curanti l'incertezza giuridica è insopportabile, non solo in termini di diritto penale, ma anche in termini di diritto professionale. Come il BVerfG riconosce in modo impressionante, sei "in una situazione decisionale estrema" (Rn. 123). Le linee guida dell'Associazione medica tedesca o le raccomandazioni delle società mediche non sono in grado di eliminare l'incertezza giuridica . Nelle parole del BVerfG, non costituiscono "norme generalmente applicabili o giuridicamente vincolanti" (Rn. 7).
Base costituzionale di un obbligo legislativo
Il BVerfG ha correttamente dedotto l'obbligo del legislatore di disciplinare la fattispecie da decidere dal “mandato di tutela” dall'articolo 3, comma 3, comma 2, della Legge fondamentale (Rn. 108 ss.). Tuttavia, la corte ha anche fatto riferimento quasi di nascosto al "dovere di proteggere la vita e la salute degli altri pazienti" (oltre ai pazienti con disabilità) (par. 127). Tuttavia, questi obblighi di tutela dall'articolo 2, comma 2, frase 1, della Legge fondamentale sono proprio il punto di partenza per l'obbligo del legislatore di disciplinare per legge il triage. Così facendo, il legislatore deve adoperarsi per un'equa selezione ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, della Legge fondamentale tra i pazienti che lottano per la propria vita e si contendono la risorsa di terapia intensiva che li salverebbe ed escludere una selezione basata sulla differenziazioni vietate dall'articolo 3, paragrafo 3, della Legge fondamentale.
Il modo in cui devono essere adempiuti questi mandati di protezione dei diritti fondamentali e di parità di trattamento è una questione essenziale dei diritti fondamentali e quindi, secondo la dottrina della materialità del BVerfG, il legislatore parlamentare deve decidere in una legge formale. Sorprendentemente, la corte è giunta alla stessa conclusione senza ricorrere alla dottrina dell'essenzialità (che in realtà è necessaria da un punto di vista dogmatico) (Rn. 96).
I capisaldi della normativa sul triage
Il triage è un problema in cui la vita individuale si contrappone alla vita individuale di pazienti specifici. Naturalmente, questo conflitto eticamente molto carico non può quasi mai essere risolto in modo soddisfacente da tutte le parti. Ma il problema della selezione è posto dalla pandemia e deve essere risolto in pratica nel singolo caso del suo prevedibile verificarsi. Lo assume anche il BVerfG, che riprende anche il riferimento esemplare del denunciante alla “situazione nel nord Italia” e ai “casi singoli [..] in Germania” (nm. 77).
Il BVerfG ha sollevato il legislatore da molte delle decisioni che erano state pesantemente discusse in anticipo. Chi vuole essere infastidito dalle parole a volte aride delle ragioni della decisione. In realtà, sono del tutto corrette.
Naturalmente, il BVerfG non può fare a meno di sottolineare ripetutamente “l'ambito di valutazione, valutazione e progettazione” del legislatore in conformità con la sua giurisprudenza coerente sull'adempimento degli obblighi di protezione dei diritti fondamentali (nm. 99, 108, 126). È quindi anche chiaro che il giudice non dispone alcun “provvedimento specifico” diverso da quello che adempie solo al dovere di protezione (Rn. 126). Tuttavia, il BVerfG alla fine ha fatto affermazioni molto chiare: il legislatore può disciplinare in modo completo il triage in termini materiali e formali, tenendo conto delle “leggi fattuali della pratica clinica” (Rn. 127).
In base a ciò, nessun oggetto di regolamentazione è sottratto al legislatore a priori, in particolare la standardizzazione dei criteri positivi di selezione dei materiali . L'argomento della dignità umana è giustamente respinto al riguardo: «Il fatto che, per il rispetto dell'inviolabilità della dignità umana, la vita non deve essere pesata contro la vita (cfr BVerfGE 115, 118 [153 ss., 158]), ha diritto a una regolamentazione dei criteri secondo cui la decisione è come distribuire le risorse scarse per salvare vite umane, non contraria fin dall'inizio” (n. nm. 128, così anche Mathias Hong ). Tuttavia, la corte non si ferma all'ulteriore determinazione che “un criterio che soddisfi i requisiti sostanziali della costituzione può essere specificato dal legislatore” (Rn. 128). Piuttosto, il BVerfG parla chiaramente di "innocuità costituzionale del criterio di successo clinico in termini di sopravvivenza della malattia attuale" (numero marginale 118). Ancor di più: affinché «anche le persone con disabilità possano ricevere le cure mediche necessarie», «si deve garantire» «che una decisione sia presa esclusivamente sulla base delle probabilità attuali e a breve termine di sopravvivenza» (numero marginale 123 ).
Il criterio medico della prospettiva clinica di successo nel senso della probabilità di sopravvivenza a breve termine della malattia in atto è normativamente equo, cioè sopporta la selezione del paziente secondo i canoni del principio generale di uguaglianza (art. 3 (1) GG) e la tutela della vita (art. 2 comma 2 frase 1 GG), senza violare i divieti speciali di discriminazione (art. 3 cpv. 3 GG). Perché quale criterio giustifica la selezione da sostanzialmente uguali è giudicato su una base specifica del soggetto. In un'area disciplinare medica – vale a dire il trattamento medico di pazienti che dipendono tutti da una specifica risorsa di terapia intensiva, ma che non può essere messa a disposizione di tutti in un determinato momento – questo deve essere necessariamente un criterio medico.
Tuttavia, il legislatore dovrà anche considerare un criterio onnicomprensivo per il caso di pari prospettiva clinica di successo. A questo proposito, dovrebbe essere ammissibile solo il lotto. Tutti gli altri criteri di selezione possono dar luogo a valutazioni di vita o di prestazioni di vita incompatibili con l'articolo 1, comma 1 della Legge fondamentale.
Il legislatore dovrebbe accogliere correttamente il suggerimento della Corte costituzionale federale di poter “fissare anche requisiti di procedura” (n. nm. 128), nel senso che la selezione è affiancata proceduralmente sulla base del criterio materiale unico dato prospettiva di successo clinico). Al riguardo, è opportuno non considerare alternative le proposte del tribunale, ma cumularle: “Principio dell'occhio multiplo nelle decisioni di selezione” e “Obblighi di documentazione” (Rn. 128). Per quanto riguarda le persone che effettuano la selezione, sono importanti anche la loro “speciale competenza professionale” e la loro “esperienza clinica” (Rn. 127). Per quanto riguarda la progettazione del processo di selezione, il legislatore deve consentire la "velocità dei processi decisionali necessaria per ragioni mediche" (Rn. 127). In ogni caso, la “responsabilità ultima” della selezione deve spettare a medici adeguatamente formati, sensibilizzati allo svantaggio delle persone disabili e medici di terapia intensiva con esperienza (vedi marginali 127-128).
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/keine-triage-ohne-gesetzliche-grundlage/ in data Tue, 28 Dec 2021 22:47:39 +0000.