Legge soft, hardcore?

Il soft law offre la possibilità di una regolamentazione agile e flessibile in grado di adattarsi agli sviluppi digitali dinamici. Tuttavia, a causa della sua natura non vincolante, la soft law non è considerata molto efficace. Con il Digital Services Act (DSA), tuttavia, l’UE sta adottando un approccio non convenzionale – almeno da un punto di vista dogmatico giuridico – combinando hard law e soft law in un modo unico. Il DSA stesso è un regolamento UE giuridicamente vincolante, ma prevede strumenti di soft law e contiene anche disposizioni per la loro applicazione legale. Sebbene tali tecniche di regolamentazione siano ben note nel diritto dell’UE, mettono almeno in discussione la percezione pubblica dei DSA come “costituzione di Internet”. Fino a che punto può essere di portata tale una costituzione che esternalizzi questioni essenziali al soft law (avviato dall'esecutivo, stabilito a livello privato)?

Un esempio è il codice di condotta dell’UE contro la disinformazione (codice sulla disinformazione). Sebbene la DSA affermi il “carattere volontario” di tali codici, esistono effetti vincolanti per i fornitori di piattaforme online molto grandi come TikTok, X e Instagram. Riteniamo che ciò sia problematico poiché significa che le società private non solo intraprendono azioni normative in settori rilevanti per i diritti fondamentali di comunicazione, ma non sono esse stesse regolamentate. Ci sono anche questioni significative per la democrazia e lo stato di diritto man mano che la soft law si “irrigidisce”.

La soft law nell’UE

Il soft law si distingue dall’hard law per la sua natura non vincolante e inapplicabile ( vedi Hartlapp , 2019, p. 1 ). A livello dell’UE, il soft law comprende, ad esempio, raccomandazioni e dichiarazioni delle istituzioni dell’UE, ma anche codici di condotta elaborati attraverso la coregolamentazione tra l’UE e attori privati.

In effetti, le istituzioni dell’UE utilizzano sempre più il soft law in vari ambiti ( Cappellina et al , 2022, p. 754 ). In primo luogo, l’attrattiva del soft law per l’UE risiede nel fatto che evita i lunghi ritardi e gli ostacoli del normale processo legislativo ( Slominski/Trauner , 2001, p. 4 ss .). Inoltre, il soft law è considerato promettente e addirittura necessario nel contesto digitale, soprattutto in considerazione della sua adattabilità e flessibilità nella concezione delle regole ( vedi Hagemann/Skees/Thierer , 2018, p. 79 ). Ciò è anche in linea con la raccomandazione dell’OCSE sulla “regolamentazione agile”. In questo contesto la coregolamentazione sembra essere particolarmente vantaggiosa , ovvero il legislatore fissa gli obiettivi di un atto giuridico e delega la definizione e l'attuazione degli obiettivi a soggetti non statali, ad esempio attori economici. Questo approccio sembra particolarmente adatto alla governance di piattaforme online molto grandi come Instagram, TikTok e X, i cui standard comunitari sono già altamente normativi nel diritto privato.

L’“irrigidimento” del soft law

Tuttavia, un problema chiave della soft law è la sua efficacia. In linea di principio, la soft law comporta solo un obbligo autovincolante da parte degli attori impegnati e non è giuridicamente vincolante. Tuttavia, il soft law può avere almeno effetti giuridici indiretti e conseguenze di fatto ( Cappellina et al, 2022, p. 744 ). Attraverso l'influenza di atti giuridici vincolanti è addirittura possibile, in senso figurato, che il soft law si “irrigidisca”, cioè diventi più vincolante. In particolare, le formulazioni prescrittive, i termini di attuazione, gli obblighi di rendicontazione e i meccanismi di “rispettare o spiegare” contenuti in atti giuridici vincolanti possono portare a un inasprimento ( Andone/Coman-Kund , 2022, p. 34 ). Sebbene tale inasprimento della soft law possa contribuire all’efficacia di queste norme, è giuridicamente problematico. In particolare la coregolamentazione pone problemi particolari.

In primo luogo, la legittimità democratica viene messa in discussione se le istituzioni democratiche non sono coinvolte affatto o non sono coinvolte abbastanza in atti di soft law con un effetto vincolante de facto. Ciò è fondamentale, ad esempio, quando gli interessi di attori non statali vengono incorporati nella coregolamentazione e diventano vincolanti per terzi e/o hanno un impatto esterno indiretto su un’ampia cerchia di soggetti non coinvolti.

In secondo luogo, è difficile garantire che gli interessi delle parti interessate possano essere considerati equamente ( Hartlapp , 2019, p. 1 ; Keller , 2008, p. 269 ). Nel caso della coregolamentazione, gli attori non statali hanno la possibilità di contribuire ai propri interessi. Tuttavia, le effettive opportunità di partecipazione possono variare considerevolmente a seconda delle risorse finanziarie e umane, dei tempi di partecipazione e di altri fattori. Esiste anche un dilemma fondamentale: se una legge vincolante fa un riferimento statico a una coregolamentazione esistente, le parti che ne sono successivamente vincolate hanno meno opportunità di partecipare rispetto a coloro che l’hanno originariamente elaborata. Se invece si fa un riferimento dinamico, la legittimità democratica della norma potrebbe venir meno, poiché il testo potrebbe essere successivamente modificato, “scavalcando” il legislatore.

Infine, l’atto giuridico vincolante che impone il rispetto della “soft law” può interferire con i diritti fondamentali. Da un lato possono essere violati i diritti fondamentali della parte obbligata. Dal diritto fondamentale alla libertà professionale ex art. 12 Legge fondamentale e dalla libertà d'impresa ex art. 16 Legge fondamentale risulta che l'adesione alla soft law deve essere, in linea di principio, volontaria. Tuttavia, può essere consentito a determinate condizioni. Nei singoli casi devono essere esaminate in particolare le possibilità di codecisione, la flessibilità di recesso e le possibilità di opt-out da obblighi individuali (ulteriori requisiti: Latzer et al, 2002, p. 67 segg. ). D'altro canto, il contenuto della legge di soft law in combinazione con l'atto giuridico obbligatorio può pregiudicare diversi diritti fondamentali delle parti interessate, ma eventualmente anche i diritti fondamentali di terzi se la legge di soft law ha un effetto esterno indiretto.

Legge sui servizi digitali e relativi codici di condotta

Da anni l’UE utilizza la soft law anche per regolamentare le piattaforme online e sta approfondendo questa strategia con la DSA, recentemente entrata in vigore. La DSA è un regolamento dell’UE che armonizza pienamente le norme per i servizi di intermediazione come le piattaforme online nel mercato interno al fine di garantire un ambiente online sicuro, prevedibile e affidabile che, tra le altre cose, contrasta la diffusione di contenuti illegali e la disinformazione. (cfr. considerando 9 DSA). Questo quadro centrale per la regolamentazione delle piattaforme prevede vari elementi di soft law, come codici di condotta, linee guida e protocolli di crisi.

Proprio perché la DSA regola le condizioni quadro per il settore sensibile ai diritti fondamentali della comunicazione online, l’inasprimento del soft law deve essere esaminato criticamente. La sezione seguente esamina più da vicino, a titolo di esempio, il codice sulla disinformazione.

Codice di condotta dell'UE contro la disinformazione

L’attuale Codice sulla disinformazione è stato pubblicato il 16 giugno 2022 e finora è stato firmato da 34 parti , tra cui grandi società di social media come Meta e TikTok, nonché organizzazioni di fact-checking. Poiché la versione precedente del Codice del 2018, concepita come pura autoregolamentazione, è stata ampiamente criticata in quanto inefficace (vedi ad esempio Teeling/Kirk , 2020 ), nel 2022 con il Codice sulla disinformazione è stata intrapresa una nuova strada.

Oltre alle modifiche nel contenuto, ¹⁾ che vengono ampiamente tra parentesi in questo post del blog, il Codice di condotta è stato trasformato da autoregolamentazione in coregolamentazione (cfr. preambolo lett. h Codice Disinformazione, considerando 104 DSA). L’approccio co-normativo del Codice sulla Disinformazione risulta particolarmente evidente nella stretta interazione con le disposizioni complementari del DSA.

Ad esempio, la Commissione e il Comitato europeo per i servizi digitali (di seguito “Comitato”) hanno il compito di promuovere lo sviluppo di “codici di condotta volontari” (articolo 45, comma 1, frase 1, DSA). In tal modo si impegnano a garantire che gli obiettivi siano chiaramente definiti e che siano inclusi indicatori chiave di prestazione per misurare il raggiungimento degli obiettivi (art. 45 cpv. 3 frase 1). La stessa DSA individua ambiti per i quali sono richiesti codici di condotta, tra cui la “disinformazione” (considerando 104).

Costretto ad essere volontario?

In linea di principio, il codice sulla disinformazione è una legge non vincolante. Questa interpretazione si riflette almeno in parte nel testo della DSA: secondo l'art. 45 cpv. 1 frase 1 i codici di condotta sono definiti “volontari”. Inoltre, il “carattere volontario” di tali codici e la libertà di scelta in materia di partecipazione sono espressamente sottolineati nel considerando 103 frase 4 DSA.

Per le “piattaforme online molto grandi” e i “motori di ricerca online molto grandi” (VLOP/VLOSE, art. 33 DSA) il mondo appare diverso, poiché è in discussione il carattere volontario di ciò. Può iniziare con una “richiesta” apparentemente innocua. La Commissione può chiedere a un VLOP di partecipare allo sviluppo di un codice di condotta ai sensi dell'articolo 45 cpv. 2 frase 1 DSA, ad esempio, se si verificano rischi sistemici rilevanti e di vasta portata ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 DSA sorge. Inoltre, al VLOP che ha già sottoscritto un codice di condotta può essere richiesto di adottare le “misure necessarie” in caso di inosservanza sistematica (art. 45 cpv. 4 per. 3 DSA). Anche se la formulazione qui resta vaga, dal contesto si può presumere che le misure necessarie mirino al rispetto del codice di condotta.

Sebbene tali “richieste” appaiano di per sé innocue, questa impressione cambia se si osserva il sistema dei DSA. La contraddizione con la proclamata “volontà” diventa evidente nelle disposizioni sulla mitigazione del rischio sistemico. Secondo l'articolo 35 par. 1 frase 2 lett. h DSA, i VLOP sono tenuti ad adottare misure di riduzione dei rischi, che possono includere anche la partecipazione a codici di condotta. Dalla formulazione del regolamento non risulta chiaro se i VLOP siano liberi o meno di scegliere le misure di mitigazione del rischio. Tuttavia, considerando 104 frase 6 DSA ²⁾ chiarisce che il rifiuto di partecipare ad un codice di condotta senza una “spiegazione ragionevole” può essere preso in considerazione per determinare se la VLOP ha violato gli obblighi della stessa DSA ( Griffin/Vander Maelen , p. 6 ). Un simile meccanismo di “rispetta e spiega” è una caratteristica tipica dell’inasprimento della soft law (vedi sopra).

A questo irrigidimento contribuiscono anche diverse commissioni di vigilanza. In generale, la Commissione e il Comitato sono autorizzati a monitorare e valutare regolarmente il raggiungimento degli obiettivi dei codici di condotta (art. 45 cpv. 4 per. 1 DSA). Inoltre, il rispetto degli impegni relativi ai codici di condotta ex art. 37 co. 1 lett. b DSA è soggetto a un controllo indipendente, i cui risultati vengono comunicati alla Commissione (art. 42 cpv. 4 lett. c e d DSA). Inoltre, al VLOP può essere richiesto di presentare un piano d'azione nell'ambito della cosiddetta “vigilanza estesa” ai sensi dell'articolo 75 cpv. 2 frase 3, secondo cui l'adesione ad un codice di condotta è una delle poche possibilità espressamente menzionate dalla legge. Inoltre, la Commissione tiene conto degli impegni a rispettare le norme di condotta nella valutazione del piano d'azione e ne controlla l'attuazione (art. 75 cpv. 3 per. 2 seg. DSA).

Tuttavia, il fattore che contribuisce maggiormente all’inasprimento è la possibilità di misure e sanzioni coercitive, che possono essere imposte per violazioni sistemiche. Ad esempio, possono essere imposte sanzioni pecuniarie nell'ambito di una decisione di non conformità ai sensi dell'articolo 73 par. 1, articolo 74, par. 1 DSA qualora la VLOP non rispetti le “disposizioni pertinenti” della DSA o gli impegni vincolanti. Sono possibili anche sanzioni ai sensi dell’articolo 76 DSA. Nel caso in cui il piano d'azione presentato non sia sufficiente, la Commissione può anche, in ultima istanza, avviare una procedura di blocco del servizio (articolo 75, paragrafo 4, articolo 82, paragrafo 1, articolo 51, paragrafo 3), considerando 145 DSA). Pertanto, un “invito” a partecipare a un codice di condotta insieme alla minaccia di sanzioni o misure coercitive può portare indirettamente alla coercizione ad aderire e rispettare un codice di condotta. C'è da temere che un VLOP possa sembrare aderire volontariamente ad un codice di condotta su richiesta della Commissione, ma alla fine lo fa solo per evitare sanzioni, cioè è “costretto a farlo volontariamente”.

Osservazioni finali

È vero che i DSA rappresentano una pietra miliare nella regolamentazione delle piattaforme dell’UE grazie alle sue numerose preziose disposizioni, che sono almeno significativamente integrate dal Codice sulla disinformazione. Tuttavia, sono riconoscibili problemi strutturali. La possibilità prevista dalla DSA di richiedere ai VLOP di partecipare e rispettare codici di condotta e di imporre sanzioni può minare la natura volontaria dei codici di condotta e rappresentare un discutibile irrigidimento della soft law. Dobbiamo stare attenti affinché le aziende private non assumano il ruolo di legislatori e impongano obblighi quasi legali ad altre società, il che sarebbe fondamentalmente incompatibile con la democrazia e lo Stato di diritto. A complicare ulteriormente le cose, soprattutto i VLOP, in quanto fornitori di spazi di comunicazione online strutturalmente significativi, hanno una notevole influenza sul processo di formazione delle opinioni. Poiché un libero processo di formazione delle opinioni è la base della democrazia e dei diritti fondamentali della comunicazione, la sottomissione agli obblighi che altri attori privati ​​con altri modelli di business hanno progettato e deciso deve essere vista in modo molto più critico rispetto alla coregolamentazione in settori neutrali in termini di comunicazione.

Una questione importante a cui occorre rispondere è se vi siano pari opportunità di co-determinazione nel Codice sulla disinformazione. In linea di principio, tutti i firmatari hanno regolarmente l’opportunità di suggerire almeno modifiche al codice sulla disinformazione nell’ambito di una task force permanente (Codice sulla disinformazione dell’Impegno 37). Dato che le regole che regolano le modalità di lavoro della task force sono definite solo dalla task force stessa, non è ancora possibile valutare in modo definitivo se esistano effettivamente pari opportunità di partecipazione e se il Codice acquisirà così legittimità.

Veduta

La Commissione ha avviato il primo procedimento ai sensi dell'articolo 66 DSA contro i fornitori dei servizi VLOP TikTok, Meta e X, tra l'altro per non aver contrastato la disinformazione. Sebbene TikTok sia firmatario del Codice sulla disinformazione, il CEO di X Elon Musk ha annunciato il ritiro del servizio nel maggio 2023. È ipotizzabile che X verrà invitato a rientrare e TikTok costretto a rispettare il Codice di disinformazione come parte di questi procedimenti. Ciò potrebbe creare precedenti che preannunciano una nuova fase nell’applicazione della coregolamentazione in materia di comunicazione.

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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/soft-law-dsa-co-regulation/ in data Mon, 03 Jun 2024 13:53:49 +0000.