I limiti teorici della potenza di override
Nel 2019 , anticipando che un giorno Israele potrebbe adottare un meccanismo di esclusione espressa che consentirebbe al legislatore israeliano (la Knesset) di ignorare le leggi fondamentali (la costituzione di Israele), ho sviluppato un nuovo quadro teorico per limitare il potere di esclusione. Con il nuovo governo di estrema destra, la mia teoria potrebbe essere verificata nella pratica . Voglio quindi rendere questa teoria disponibile in inglese per un pubblico internazionale.
La fonte dei limiti
In Canada, gli studiosi hanno cercato di sviluppare una teoria che riconosca i limiti intrinseci al potere di override sulla base dei requisiti di proporzionalità. L'idea era che la sezione 33 della Carta canadese dei diritti e delle libertà consentisse ai rami politici di ignorare solo alcune disposizioni costituzionali. La sezione 33 non può essere utilizzata per eliminare il requisito della sezione 1 che le limitazioni ai diritti siano proporzionali. Nella misura in cui questa teoria si basa sulla formulazione costituzionale della Sezione 33, è unicamente canadese. Inoltre, sia teoricamente che comparativamente , la proporzionalità e l'override sono intesi come meccanismi alternativi per limitare i diritti costituzionali. L'idea alla base dell'override è che invece di emanare uno statuto che limita determinati diritti in modo proporzionale, il legislatore può utilizzare l'override. Pertanto, richiedere che uno statuto che preveda un override sia proporzionale sembra contraddittorio in termini. Il mio approccio è diverso e applicabile a diversi ordinamenti giuridici. Sostengo che esistono limiti intrinseci al potere di esclusione che esistono indipendentemente dalla formulazione della clausola di esclusione . Questi limiti derivano dal fatto che il potere di override è un meccanismo legislativo per limitare i diritti costituzionali, piuttosto che un meccanismo per modificare la costituzione . Pertanto, i tribunali devono condurre un'indagine sostanziale in merito al fatto che le disposizioni di deroga violino semplicemente i diritti costituzionali in questione o siano una deviazione tale dal contenuto della costituzione da costituire un emendamento costituzionale. Una legge ordinaria può, con l'inclusione di una clausola derogatoria, violare alcuni diritti costituzionali, ma può farlo solo in modo circoscritto. Questa violazione non può ridefinire la norma costituzionale, ma deve essere circoscritta sia nel tempo che nella portata. Tuttavia, se l'infrazione è così estrema che la legge e la costituzione non possono coesistere senza che la legge sostanzialmente riscriva la costituzione, allora anche se l'infrazione è stata legiferata in una legge ordinaria, essa equivale a un emendamento. Di fronte a un tale statuto, i tribunali devono dichiarare non valida la disposizione di override e istruire i rami politici a utilizzare il processo di modifica costituzionale se desiderano raggiungere tale obiettivo. Tipicamente, il processo di modifica costituzionale differirà nettamente da quello utilizzato per emanare leggi ordinarie e rifletterà la natura gerarchica della costituzione in relazione alle leggi ordinarie.
Annullamento o modifica
Alcuni studiosi propongono che quando si progetta una costituzione, gli estensori dovrebbero stabilire processi più difficili per ignorare la costituzione piuttosto che modificarla. Credono che i rami politici potrebbero essere meno inclini a pagare il prezzo politico di emendare piuttosto che semplicemente scavalcare la costituzione. Tuttavia, sostengo che l'intera idea di avere un meccanismo di override è incoraggiare il legislatore a deviare dalle norme costituzionali in modo circoscritto, a titolo di limitazione e su base temporanea. Non si intende incentivare la modifica della costituzione, che ridurrebbe la tutela dei diritti su base permanente. Inoltre, rendere più difficile il percorso di emendamento costituzionale riflette il principio che la costituzione deve godere di un ampio consenso pubblico , non solo di un sostegno legislativo. Avere una procedura più rigorosa per ignorare la costituzione piuttosto che modificarla significherebbe invertire il pensiero costituzionale.
temporaneamente
Quando le costituzioni, che sono la legge suprema del paese, prevedono la possibilità di annullare le loro protezioni, l'annullamento è tipicamente destinato a durare per il normale termine di una particolare legislatura. Ciò offre al pubblico l'opportunità di eleggere una nuova legislatura che potrebbe fare una campagna sulla promessa di non riattivare l'override. L'idea è di richiedere a ciascuna legislatura di considerare nuovamente se vuole annullare la costituzione. La temporalità esprime una posizione di principio secondo cui l'uso dell'override da parte del legislatore è moralmente discutibile. Pertanto, l'impostazione predefinita è che l'override deve scadere. Ma, più fondamentalmente, sostengo che l'override deve incorporare una clausola di decadenza per essere considerato un meccanismo di infrazione. La temporalità dell'override consente di conservare la distinzione tra legge inderogabile e costituzione, nonché la distinzione tra il legislatore ordinario e gli organi politici incaricati di adottare (e modificare) la costituzione . Pertanto, sostengo che esiste un limite intrinseco al numero di volte in cui l'override può essere utilizzato nel contesto di una particolare questione. Quando l'override viene frequentemente rinnovato, al punto da diventare di fatto un elemento fisso permanente, si può sostenere che questo non è più un override ma equivale piuttosto a un emendamento costituzionale. In quanto tale, il tribunale ha il potere di dichiararlo nullo e di ordinare agli organi politici di ricorrere al processo di modifica, se vogliono rendere permanente la prescrizione. Il sostegno a questo approccio può essere trovato nella storia della costituzione israeliana . Nel 1994, la Knesset ha esplicitamente annullato il diritto alla libertà di occupazione e ha vietato l'importazione di carne non kosher. Quattro anni dopo, la Knesset ha emendato la Legge fondamentale: libertà di occupazione , che fa parte della Costituzione suprema di Israele, per ancorare in modo permanente il divieto di importazione di carne non kosher. Sostengo che la Knesset si sia resa conto che se voleva annullare definitivamente la Costituzione, doveva farlo attraverso un emendamento costituzionale. La formulazione dell'emendamento è generale e vaga: "la disposizione relativa alla scadenza […] non si applicherà a una legge approvata prima della fine di un anno dalla data di entrata in vigore della presente Legge fondamentale". L'ambiguità suggerisce che la Knesset si sia vergognata di emanare questo divieto.
Linguaggio legislativo esplicito
Secondo la common law , i tribunali richiedevano alla legislazione di dichiarare esplicitamente che intendono violare i diritti o autorizzare l'esecutivo a farlo. In caso contrario, i tribunali a volte interpreterebbero gli statuti in modo restrittivo in un modo che sarebbe coerente con i diritti di diritto comune. Inoltre, in assenza di un linguaggio esplicito, i tribunali a volte presumerebbero che il legislatore non intendesse autorizzare l'esecutivo a violare i diritti di diritto comune e invaliderebbero quindi l'azione esecutiva come ultra vires . In assenza di un linguaggio esplicito, il potere dell'inerzia proteggeva i diritti di common law. Tuttavia, consentire al legislatore di utilizzare un linguaggio legislativo esplicito ha probabilmente preservato la supremazia legislativa sui tribunali. Questa idea di diritto comune del linguaggio esplicito nel contesto della sovranità legislativa è stata successivamente adottata nelle costituzioni . Richiedere al legislatore di dichiarare esplicitamente che sta prevalendo sulla costituzione porta necessariamente a un dibattito pubblico, che a sua volta può convincere il legislatore a evitare tale danno; il legislatore potrebbe temere le ripercussioni politiche negative alle urne. In effetti, lo spettro dell'obbrobrio alle urne è ciò che ha portato molti a riferirsi alla clausola di override canadese come alla "tigre di carta". La natura pubblica di questo atto legislativo distingue un tale regime costituzionale dalla Repubblica di Weimar , che ha consentito al legislatore di deviare dalle norme costituzionali implicitamente nelle leggi ordinarie. Una legge temporanea priva di un'esplicita clausola di deroga ha lo scopo di segnalare ai membri del legislatore, al pubblico e persino al tribunale che la legge non dovrebbe essere dichiarata incostituzionale, perché pretende di soddisfare il requisito di proporzionalità in virtù della sua temporanea natura. A mio avviso , tale legge è destinata a completare la legislatura della responsabilità ed è diametralmente opposta all'obiettivo stesso dell'override.
Il significato della temporalità
Il meccanismo di override israeliano è diverso dalla sua controparte canadese. In Canada, quando il sole tramonta su una legge prevalente (cinque anni dopo la sua promulgazione), la legge stessa è valida, ma la sua costituzionalità può essere contestata. C'è un precedente canadese per la validità di tale legge. La Corte Suprema del Canada ha persino ritenuto che il meccanismo di esclusione non fosse necessario in primo luogo. Ritengo che l'approccio canadese suggerisca che la Corte e il legislatore possano assumere posizioni divergenti in merito alla costituzionalità di una legge. È persino possibile che una legge incostituzionale al momento della sua promulgazione diventi costituzionale.
In Israele , invece, quando il sole tramonta, la legge stessa non è più valida. Il presupposto è che se il legislatore ritiene che la legge sia incostituzionale, è corretta nella sua interpretazione e una legge che era incostituzionale al momento della sua promulgazione non può essere "curata". In caso contrario, potrebbe essere opportuno adottare l'approccio canadese in base al quale la legge continua ad essere valida e solo la dichiarazione di override dovrebbe essere nulla alla fine del periodo di prescrizione.
Sweep override
Io sostengo che l'override deve essere di portata limitata ; un override radicale è un emendamento costituzionale sotto mentite spoglie e quindi non può essere accolto. Questo non è lo stato attuale della giurisprudenza israeliana o canadese. In Ford , la Corte Suprema del Canada non ha trovato difficoltà con la natura radicale dell'override del Quebec, anche se il Quebec ha abrogato tutta la sua legislazione e l'ha rimessa in vigore come riferimento utilizzando il linguaggio dell'override per protestare contro l'adozione della Carta senza il suo consenso.
Allo stesso modo, in Israele, prima della rivoluzione costituzionale della metà degli anni '90, l'Alta Corte di giustizia israeliana ha ripetutamente confermato leggi con ampie clausole di annullamento . Quando la Corte ha annullato le leggi che violavano il principio di uguaglianza nelle elezioni, la Knesset ha promulgato occasionalmente leggi con clausole di deroga. Queste leggi affermavano che "per togliere ogni dubbio", gli statuti enumerati erano validi.
Prevaricazione della Corte o della Costituzione
Sostengo che il legislatore non deve attendere che il tribunale dichiari che una legge è incostituzionale per emanare una legge prevalente. Si può addirittura sostenere che il legislatore non ha scelta: se, secondo la sua interpretazione, la legge non è proporzionata, non è autorizzato ad emanarla a meno che non contenga una clausola derogatoria. In tal modo, il legislatore si assume pubblicamente la responsabilità delle proprie azioni.
In alternativa, il legislatore ha il potere di emanare una legge prevalente in risposta a una sentenza del tribunale che dichiara l'incostituzionalità della legge. In tal caso, l'annullamento rifletterebbe la posizione del legislatore che non è d'accordo con l'interpretazione giudiziaria delle disposizioni costituzionali. In tal caso, sostengo che l'override non può applicarsi retroattivamente , in modo da ribaltare la sentenza in relazione alle parti in causa ( res judicata ), in quanto ciò minerebbe l'indipendenza del giudice. Ciò incentiva il legislatore a mettere le carte in tavola in anticipo e ad annullare la costituzione se ritiene che la legge violi effettivamente la costituzione in modo sproporzionato. In tal modo, il legislatore sarebbe costretto ad assumersi pubblicamente la responsabilità delle proprie azioni e ciò potrebbe, a sua volta, dissuaderlo dall'emanare tale legislazione in primo luogo.
Lo stato di diritto
L'override della costituzione può essere fatto solo dal legislatore, non dall'esecutivo. In futuro, il tribunale potrebbe leggere nel requisito statutario la necessità di soddisfare un criterio normativo sostanziale . Ad esempio, lo statuto potrebbe dover essere pubblicamente accessibile, di natura generale, chiaro, non ambiguo e non arbitrario. Così, ad esempio, mentre la Corte Suprema del Canada ha rifiutato di intervenire sulla natura radicale dell'annullamento del Quebec nel caso Ford , ha stabilito che tale annullamento non può avere forza retroattiva.
L'override ei principi del diritto sovracostituzionale
L'override come strumento per violare la costituzione non può contraddire la costituzione in modo così sostanziale e completo da costituire una minaccia ai principi fondamentali della società. La questione è stata sollevata dal presidente Barak nel suo obiter nel caso Meatrael . Il presidente Barak ha osservato che se una legge viola sostanzialmente i valori più fondamentali di Israele come stato ebraico e democratico, la Corte può dichiarare che è incostituzionale anche se la legge include una disposizione di deroga. La sua teoria era che la clausola di deroga ovvia alla necessità di soddisfare le condizioni della clausola di limitazione secondo il suo linguaggio, ma non ovvia alle clausole di scopo e di principio , poiché queste sono autonome. A mio parere, questa costruzione linguistica è problematica perché la clausola di override, secondo il suo linguaggio e il suo scopo, è intesa a scavalcare la Legge fondamentale: libertà di occupazione nel suo insieme, e non solo alcune clausole. Propongo un modo diverso di sostanziare questa conclusione: violare i valori più fondamentali dell'ordinamento costituzionale attraverso leggi inderogabili, è, infatti, una modifica costituzionale, e quindi non può essere realizzata attraverso l'emanazione di una legge ordinaria con clausola derogatoria.
Conclusione
Il mio approccio offre ai tribunali un'intera gamma di strumenti per limitare il potere degli annullamenti legislativi. Secondo questo approccio, il potere di prevalere è intrinsecamente limitato perché può solo limitare i diritti ei valori costituzionali, ma non modificare la costituzione. Comprendere il suo valore limitato può ridurre l'appetito dei politici ad adottare l'override per cominciare.
La ricerca è supportata dalla Israel Science Foundation (concessione n. 3080/21). Ringrazio Noam Kozlov ed Esther Mendelsohn per la loro assistenza nella ricerca.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/the-theoretical-limits-on-the-override-power/ in data Fri, 30 Dec 2022 16:22:40 +0000.