Nemico della Costituzione in preparazione
Dopo il caso “ Tirocinante legale III. Weg ” ha fatto discutere sui requisiti di accesso al servizio di preparazione giuridica (Jonas Deyda su questo blog qui e qui ), con la recente decisione dell'OVG Berlino-Brandeburgo entra in gioco un'altra decisione del tribunale con le proprie argomentazioni. La Corte ha dovuto affrontare la questione rilevante se a un candidato può essere negata l'ammissione al servizio di preparazione giuridica se si batte attivamente contro l'ordine costituzionale senza commettere un reato penale. La decisione rivela ancora una volta la linea poco chiara e incoerente della giurisprudenza.
I requisiti di ammissione come strumenti di tutela costituzionale
Un funzionario del partito estremista “Die Heimat” (ex NPD) aveva presentato invano domanda di ammissione al tirocinio al Tribunale regionale superiore di Brandeburgo. La sua vasta attività nell'NPD è stata già rilevante per le decisioni della Corte costituzionale federale sull'incostituzionalità dell'NPD del 2017 e del 2024 (OVG Berlino-Brandeburgo, decisione del 4 giugno 2024 – OVG 4 S 14, Rn. 19). Il VG Cottbus ha inizialmente deciso con procedura accelerata che il ricorrente, che non aveva precedenti di condanna, doveva essere ammesso al servizio preparatorio perché, nonostante la sua attività nel partito, non era personalmente inidoneo al servizio preparatorio. L'OVG di Berlino-Brandeburgo ha ora ribaltato questa decisione con tutela giuridica urgente.
La decisione dell'OVG chiarisce le questioni fondamentali relative alle candidature di persone con un background estremista. Inizialmente non è chiaro se per gli apprendisti forgiatori si applichi direttamente o corrispondentemente il regolamento del pubblico impiego e quindi anche l'obbligo di lealtà sancito dall'art. 33 cpv. 5 Legge fondamentale. È controverso anche il modo in cui i requisiti di ammissione secondo le leggi sulla formazione giuridica degli Stati si riferiscono alla Sezione 7 BRAO , che regola l'accesso alla professione forense e prevede quindi ostacoli relativamente bassi. In definitiva, la questione cruciale è quale livello di lealtà costituzionale è richiesto ai tirocinanti legali. Le diverse normative nei diversi Stati in materia di formazione legale rendono difficile esaminare le questioni generali e urgenti. La discussione rischia di raggiungere un punto di contesa che è ancora turbato dalle eccessive decisioni della Corte costituzionale federale sui cosiddetti divieti professionali e non ha ancora trovato una via di mezzo equilibrata tra protezione statale e protezione contro la discriminazione.
L'ammissione al servizio di preparazione giuridica spetta ai rispettivi tribunali regionali superiori a livello nazionale. Banalizzare il servizio di preparazione giuridica come pura formazione professionale senza particolare esplosività politica non coglierebbe il punto della realtà. La sua particolare importanza risiede nell'insegnamento iniziale delle conoscenze pratiche dopo un esame di primo stato prevalentemente teorico. Inoltre, il secondo esame apre l’accesso a posizioni di potere nella pubblica amministrazione e porta a una “posizione di esperto” certificata dallo Stato, che ha un valore inestimabile per gli sforzi anticostituzionali. Chiunque voglia combattere una democrazia o minare uno Stato costituzionale può e utilizzerà mezzi legali per farlo. Non per niente l’AfD invita ad una “marcia attraverso le istituzioni”, stravolgendo la massima di Rudi Dutschke .
In questo senso la non ammissione di persone ostili alla Costituzione dovrebbe essere vista anche come un mezzo per proteggere l’ordine fondamentale libero e democratico (FDGO) e quindi come un mezzo per scongiurare il pericolo. Allo stesso tempo, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale federale, il servizio preparatorio è protetto dall'articolo 12 Legge fondamentale come parte necessaria della formazione professionale giuridica. L'esclusione ha gravi conseguenze per le persone interessate, poiché rende impossibile lo svolgimento di attività giuridiche fondamentali per le quali il superamento di un secondo esame è un prerequisito. Non essere assunti per un tirocinio legale è quindi soggetto a maggiori requisiti di giustificazione.
L’AfD in particolare trae vantaggio dall’incertezza concettuale che circonda l’FDGO, che accompagnò la discussione sul “divieto professionale” delle misure difensive statali negli anni ’70 e che fino ad oggi non è stata completamente eliminata. Tuttavia, gli evidenti successi della nuova edizione della marcia istituzionale della destra dovrebbero dimostrare che è necessaria una linea nuova e chiara per quanto riguarda le candidature estremiste nel servizio pubblico. Tuttavia, la Corte costituzionale federale finora si è trattenuta in questo ambito, per cui resta fedele alla linea piuttosto dubbia della giurisprudenza degli anni '70, i cui punti deboli giocano a favore dei movimenti populisti. Nel 1972, i governi federale e statale hanno ordinato la repulsione o la rimozione dal servizio pubblico di persone ritenute anticostituzionali mediante il cosiddetto Decreto radicale. Nella decisione estremista (BVerfGE 39, 334), la Corte costituzionale federale ha confermato in particolare il rigetto dei ricorrenti che appartenevano a un partito classificato come incostituzionale. L'opportunità di parlare in occasione del caso “Legal Trainee III”. La Corte costituzionale federale non ha consentito alla Corte costituzionale federale di affrontare l'area problematica in termini di contenuto. Anche l'OVG non si è sentito obbligato a presentare osservazioni ai sensi dell'art. 100 Legge fondamentale, ma ritiene tuttavia espressamente possibile un cambiamento nella controversa giurisprudenza della Corte costituzionale federale (n. 15).
L'applicabilità delle norme sulla funzione pubblica al servizio preparatorio giuridico
A seconda delle normative statali, gli apprendisti vengono assunti come dipendenti pubblici su revoca o – come la stragrande maggioranza – come apprendisti di diritto pubblico. Se il tirocinio si svolge come dipendente pubblico, si applica direttamente il dovere di lealtà previsto dal diritto del pubblico impiego. In alcuni stati federali – come nel caso attuale dell'OVG Berlino-Brandeburgo – le norme sul servizio pubblico per gli apprendisti nei rapporti di formazione si applicano di conseguenza per ordinamento giuridico. Da ciò deriva un'applicazione corrispondentemente intensiva dell'obbligo di lealtà previsto dal diritto del pubblico impiego per gli apprendisti forensi – a quanto pare anche da parte dell'OVG.
Tuttavia, il servizio preparatorio è anche un prerequisito per esercitare la professione di avvocato, il che rende il tirocinio forense un rapporto formativo particolare. Una corrispondente applicazione del dovere di lealtà nel diritto del pubblico impiego non rende giustizia a questa particolarità e non trova alcun sostegno nella Costituzione. Anche se previsto dalla legge, il dovere di lealtà previsto dal diritto del pubblico impiego non può essere applicato nella stessa misura. Piuttosto, è necessaria un'interpretazione costituzionalmente conforme che tenga conto delle circostanze particolari del monopolio statale sulla formazione per tutte le professioni legali e delle implicazioni sui diritti fondamentali. Il semplice riferimento alla corrispondente applicabilità degli obblighi fiduciari nel diritto del pubblico impiego non è quindi sufficiente. Ciò è probabile che alla fine lo riconosca anche l'OVG, quando si basa sul "modello per aspiranti avvocati" (paragrafo 10 e segg.) sviluppato dalla Corte costituzionale federale, che dovrebbe risultare dalla Costituzione stessa. Ciò dimostra che in realtà è decisivo per il dovere di lealtà questo modello e non il riferimento al diritto del pubblico impiego.
Gli effetti dell'articolo 7 BRAO sui requisiti di ammissione
Anche i requisiti di ammissione previsti dalla legge statale per i tirocini legali limitano indirettamente l'accesso alla legge. Ciò porta all'attuale controversia se e in che misura i Länder siano vincolati alla legge federale sugli avvocati (BRAO) quando strutturano l'accesso ai tirocini legali. L'avvocatura gratuita è di per sé un bene giuridico di fondamentale importanza oggettiva da tempo combattuto (BVerfGE 63, 266 [282 ss.]) e si caratterizza proprio per il fatto che i professionisti non hanno la stessa lealtà verso le istituzioni statali di cui sono obbligati gli altri avvocati. Pertanto, secondo l'attuale situazione giuridica, l'ammissione alla professione forense ai sensi del § 7 frase 1 n. 6 BRAO può essere rifiutata solo se il richiedente combatte penalmente contro la FDGO. In questo contesto, il VGH Sassonia giunge alla conclusione che i requisiti per l'ammissione al servizio preparatorio non dovrebbero essere più elevati di quelli per l'ammissione alla professione forense. Il VG Cottbus, in qualità di tribunale di grado inferiore dell'OVG, è d'accordo con ciò e si concentra esplicitamente sulla mancanza di precedenti condanne del ricorrente. Anche la Conferenza dei ministri della Giustizia sembra propendere per il parere del VGH Sassonia se, dopo la sua decisione del maggio 2023, vorrà esaminare se una modifica dell'articolo 7 BRAO possa impedire l'ammissione al tirocinio dei nemici della Costituzione.
L'OVG si è ora fermamente opposto a questa lettura della VGH Sassonia, secondo la quale la BRAO diventa il punto di riferimento per le leggi sulla formazione (paragrafo 17). La Corte sottolinea innanzitutto giustamente che secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale federale degli anni '70 (BVerfGE 46, 43) sono certamente possibili requisiti di ammissione più elevati per il servizio di preparazione giuridica (par. 11 ss.). È tuttavia discutibile se ciò derivi da una mancanza di comparabilità tra avvocati e praticanti forensi alla luce dell'articolo 3 capoverso 1 GG, come probabilmente presume l'OVG. Giustamente le leggi sulla formazione giuridica non devono essere misurate rispetto al BRAO, ma piuttosto rispetto alla tutela costituzionale della libera pratica legale stessa. Il fattore decisivo non è se un requisito di ammissione al JAG vada oltre il BRAO, ma se il primo sia ancora consentito come restrizione alla professione forense. In particolare l'articolo 7 BRAO non dovrebbe quindi essere considerato un limite massimo per i requisiti di ammissione al servizio preparatorio.
Importanza della riconcettualizzazione della FDGO
Tuttavia l'OVG e gli altri tribunali che si occupano del problema non hanno quasi tenuto conto di una circostanza che gioca un ruolo importante nella controversia legale con le istanze di estremisti. Nella decisione di divieto dell’NPD del gennaio 2017, la Corte costituzionale federale ha rielaborato sostanzialmente la FDGO e l’ha formulata in modo positivo. Da allora l’ordine fondamentale comprende solo i fondamenti assolutamente elementari della convivenza umana e antiautoritaria ed è stato quindi notevolmente ridotto rispetto all’interpretazione precedente e più aperta del termine (chiamato “razionalizzazione”, ad esempio Wihl, KJ 56 (2023), pagina 305 f). hanno lo scopo di proteggerlo. Sebbene il nuovo concetto abbia superato vecchie ambiguità, solleva anche nuove domande. Il nuovo concetto si concentra sulla dignità umana, un concetto altamente politicamente carico e controverso.
Se si prende sul serio la riduzione della FDGO a questi elementi fondamentali, ciò può far avanzare la discussione sulle applicazioni estremiste sotto diversi aspetti: da un lato, può contrastare l’accusa di selezione politica nell’ammissione al tirocinio legale, perché opponendosi alla FDGO è in linea con la concezione tedesca della democrazia e non è una posizione politica legittima che deve essere protetta dalla discriminazione. Le posizioni critiche nei confronti dello Stato, comprese quelle radicali, non contraddicono la FDGO (almeno dopo la riconcettualizzazione), per cui per numerose applicazioni un motivo di esclusione può essere negato in modo relativamente chiaro. Si tratta “solo” degli elementi fondamentali dei principi costituzionali non negoziabili, che ora possono essere difesi con ancora più veemenza.
D’altro canto, la giurisprudenza FDGO più chiara ha un impatto sull’interpretazione e sull’ulteriore sviluppo delle norme che fanno riferimento a questo regolamento di base. Perché secondo la nuova interpretazione del termine, visto alla luce, non fa più alcuna differenza rilevante se la lotta contro la FDGO avviene “in modo criminale” o in altro modo. L'unica distinzione da fare è se una persona è chiamata attivamente a difendere la FDGO per motivi legali (in particolare nel diritto del pubblico impiego, come ad esempio § 7 comma 1 frase 1 n. 2 BeamtStG , § 66 comma 1 BBG ) o se semplicemente non lo fanno, si potrebbe procedere all'abolizione dell'ordine di base. Quest'ultimo si applica probabilmente al servizio di preparazione giuridica e costituisce anche un divieto costituzionale generale. Il contenuto del “modello del potenziale avvocato”, che è cruciale per determinare il dovere di lealtà dei praticanti forensi, viene quindi chiarito sul piano contenutistico dalla riconcettualizzazione della FDGO. Per l'applicazione dei requisiti di ammissione da parte dei tribunali regionali superiori risulta più chiaro quando le attività sono dirette contro la FDGO e i candidati sono quindi personalmente inadatti al tirocinio.
La legge della registrazione è anche la legge della prevenzione del pericolo
Anche il quadro più chiaro fornito dalla FDGO non aiuta a risolvere un altro problema non ancora chiarito: quale grado di certezza dovrebbe essere richiesto se l’OLG volesse respingere i candidati a causa di sforzi anticostituzionali? Su questo punto non possiamo essere d'accordo con l'OVG, il quale, secondo un'interpretazione costituzionale, non vuole che siano sufficienti i dubbi sulla lealtà alla Costituzione, ma pretende piuttosto una provata “ostilità alla Costituzione” (paragrafo 14). Tuttavia, la decisione di ammissione può riguardare correttamente solo la previsione del comportamento futuro sulla base del comportamento passato della persona. La decisione di assunzione si basa su standard di sicurezza, quindi in definitiva non è richiesta alcuna prova, ma solo una previsione fattibile e rispettosa dei diritti fondamentali riguardo a futuri comportamenti incostituzionali. Sotto questo aspetto, l'ammissione al tirocinio forense non differisce dall'ammissione ad altri ambiti professionali regolamentati dallo Stato, nonché al diritto d'urgenza in generale, dove le decisioni di previsione sono comuni.
Tuttavia, questa prospettiva della previsione non deve in nessun caso portare all’attuazione di meccanismi nascosti di filtraggio politico attraverso requisiti probatori declassati. Con la necessaria interpretazione costituzionale si devono porre requisiti elevati ai fatti che intendono fondare l’“anticostituzionalismo” come base per la previsione. Come per altre previsioni di pericolo, anche per stabilire quale livello di pericolo dovrebbe essere richiesto è determinante l'importanza dell'oggetto da proteggere. L'assunzione nel servizio preparatorio e il secondo esame da soli potrebbero non conferire una posizione particolarmente potente, ma aprono in ogni caso l'accesso a informazioni sensibili e consentono regolarmente la percezione esterna delle attività sovrane.
La visione deve anche essere ampliata per includere i pericoli che esistono al di là dell’“infiltrazione” nel sistema giudiziario. Chiunque voglia combattere lo Stato di diritto, depotenziare i tribunali o addirittura stabilire le proprie strutture di potere ha bisogno di competenze legali. È probabile che gli attacchi più efficaci alla democrazia liberale vengano sferrati meno attraverso la forza bruta e più attraverso l’uso abusivo dei diritti concessi. Conoscere questi diritti e, in particolare, essere in grado di distinguere tra (apparente) sfruttamento legale e evidente abuso è una competenza che il sistema giudiziario non deve lasciare nelle mani sbagliate.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/verfassungsfeind-in-vorbereitung/ in data Tue, 25 Jun 2024 16:53:46 +0000.