Le cosiddette “ricerche di consenso” danneggiano i nostri diritti digitali

Immagina questo scenario: stai guidando verso casa. La polizia ti ferma, presumibilmente per una violazione del codice stradale. Dopo aver fornito la licenza e la registrazione, l'ufficiale ti prende alla sprovvista chiedendoti: "Dato che non hai nulla da nascondere, non ti dispiace sbloccare il telefono per me, vero?" Ovviamente, non vuoi che l'ufficiale copi o rovista tutte le informazioni private sul tuo telefono. Ma hanno un distintivo e una pistola, e tu vuoi solo tornare a casa. Se sei come la maggior parte delle persone, obbedisci a malincuore.

La polizia usa questo stratagemma, migliaia di volte all'anno, per eludere il requisito del Quarto Emendamento che la polizia ottenga un mandato, sulla base della constatazione indipendente di un giudice della probabile causa del crimine, prima di perquisire il telefono di qualcuno. Queste "ricerche di consenso" chiamate in modo fuorviante invadono la nostra privacy digitale, appesantiscono in modo disparato le persone di colore, minano la supervisione giudiziaria delle ricerche di polizia e si basano su una finzione legale.

I legislatori e i tribunali devono agire. In contesti altamente coercitivi, come le fermate del traffico, alla polizia deve essere vietato di condurre "ricerche di consenso" sui nostri telefoni e dispositivi simili.

In contesti meno coercitivi, tali "ricerche di consenso" devono essere rigorosamente limitate. La polizia deve avere un ragionevole sospetto che il crimine sia in atto. Devono raccogliere e pubblicare statistiche sulle ricerche di consenso, per scoraggiare e rilevare la profilazione razziale. L'ambito del consenso deve essere interpretato in modo restrittivo. E la polizia deve dire alle persone che possono rifiutare.

Anche altri tipi di ricerche digitali invasive si basano attualmente sul "consenso". Le scuole lo usano per cercare i telefoni degli studenti minori. La polizia lo utilizza anche per accedere ai dati dai dispositivi Internet of Things (IoT) domestici, come le telecamere dei campanelli di Amazon Ring, che vengono semplificati per le richieste di polizia di massa. Anche tali richieste di "consenso" devono essere limitate.

Il "consenso" è una finzione legale

La fase finale della "ricerca del consenso" intorno al requisito del mandato si basa su una finzione giuridica: che le persone che dicono "sì" alla richiesta di "consenso" di un ufficiale hanno effettivamente acconsentito. Il peccato originale dottrinale è Schneckloth v. Bustamonte (1973), secondo il quale il solo "consenso" è una base giuridica per la ricerca, anche se la persona ricercata non era a conoscenza del proprio diritto di rifiutare. Come ha spiegato il giudice Thurgood Marshall nel suo dissenso:

Tutto ciò che la polizia deve fare è condurre quella che inevitabilmente sarà una farsa di chiedere il consenso. Se mostrano una qualche fermezza, sarà senza dubbio imminente un'espressione verbale di assenso.

La storia ha dimostrato che il giudice Marshall aveva ragione. I dati sul campo mostrano che la stragrande maggioranza delle persone concede il "consenso". Ad esempio, le statistiche su tutte le fermate del traffico in Illinois, per il 2015 , 2016 , 2017 e 2018 , mostrano che circa l'85% dei conducenti bianchi e circa l'88% dei conducenti di minoranza concede il consenso.

I dati di laboratorio mostrano lo stesso. Ad esempio, uno studio del 2019 sullo Yale Law Journal , intitolato " The Voluntariness of Voluntary Consent ", ha chiesto a ciascun partecipante di sbloccare il proprio telefono per una ricerca. I tassi di conformità erano del 97% e del 90%, in due coorti di circa 100 persone ciascuna.

Lo studio ha chiesto separatamente ad altre persone se un'ipotetica persona ragionevole accetterebbe di sbloccare il proprio telefono per una ricerca. A questi partecipanti non è stato chiesto il consenso. Circa l'86% e l'88% di queste due coorti (di nuovo circa 100 partecipanti ciascuna) hanno previsto che una persona ragionevole avrebbe rifiutato di concedere il consenso. Gli autori hanno osservato che questo "divario di empatia" appare in molti esperimenti di psicologia sociale sull'obbedienza. Hanno avvertito che i giudici nella sicurezza delle loro camere possono presumere che gli automobilisti fermati dalla polizia si sentano liberi di rifiutare le richieste di ricerca, quando gli automobilisti in realtà non lo fanno.

Perché le persone potrebbero soddisfare le richieste di ricerca della polizia quando non lo desiderano? Molti non sono consapevoli di poter rifiutare. Molti altri temono ragionevolmente le conseguenze del rifiuto, inclusi periodi di detenzione più lunghi, multe per eccesso di velocità o persino ulteriori escalation, inclusa la violenza fisica. Inoltre, molti ufficiali esperti usano la loro scelta di parole e il tono per ballare sulla linea tra comandi – che richiedono sospetto oggettivo – e richieste – che non lo fanno.

Le "ricerche di consenso" sono molto diffuse

Nell'ottobre 2020, Upturn ha pubblicato uno studio spartiacque sulle ricerche della polizia sui nostri telefoni, chiamato " Mass Extraction ". È emerso che più di 2.000 forze dell'ordine, dislocate in tutti i 50 stati, hanno acquistato tecnologia di sorveglianza in grado di effettuare ricerche "forensi" sui nostri dispositivi mobili. Inoltre, la polizia ha utilizzato questa tecnologia centinaia di migliaia di volte per estrarre dati dai nostri telefoni.

Lo studio Upturn ha anche scoperto che la polizia ha basato molte di queste ricerche sul "consenso". Ad esempio, le ricerche per consenso rappresentano il 38% di tutte le ricerche di telefoni cellulari nella contea di Anoka, Minnesota; circa un terzo a Seattle, Washington; e il 18% nella contea di Broward, in Florida.

Molto più comuni sono le ricerche "manuali", in cui gli ufficiali stessi esaminano i dati nei nostri telefoni, senza l'assistenza di software esterni. Ad esempio, nell'anno fiscale 2017 si è verificato un rapporto di dieci a uno tra le ricerche manuali e le ricerche forensi da parte delle dogane e della protezione delle frontiere statunitensi. Le ricerche manuali sono altrettanto minacciose per la nostra privacy. La polizia accede virtualmente agli stessi dati (eccetto che alcune ricerche forensi recuperano dati "cancellati" o aggirano la crittografia). Inoltre, è sempre più facile per la polizia utilizzare gli strumenti di ricerca integrati di un telefono per individuare i dati pertinenti. Come per le ricerche forensi, è probabile che gran parte delle ricerche manuali avvengano per "consenso".

Le "ricerche di consenso" invadono la privacy

Le ricerche telefoniche sono straordinariamente invasive per la privacy, come ha spiegato la Corte Suprema degli Stati Uniti in Riley v. California (2014). In quel caso, la Corte ha ritenuto che un arresto da solo non solleva la polizia dal loro dovere ordinario di ottenere un mandato prima di perquisire un telefono. Quantitativamente, i nostri telefoni hanno "immensa capacità di archiviazione", inclusi "milioni di pagine di testo". Dal punto di vista qualitativo, "raccolgono in un unico luogo molti tipi distinti di informazioni – un indirizzo, una nota, una ricetta, un estratto conto, un video – che rivelano molto di più in combinazione rispetto a qualsiasi record isolato". Pertanto, le ricerche telefoniche "hanno poca somiglianza" con le ricerche di contenitori come le borse "limitate dalla realtà fisica". Piuttosto, le ricerche telefoniche rivelano la "somma della vita privata di un individuo".

Le "ricerche di consenso" causano la creazione di profili razziali

Esiste un rischio maggiore di pregiudizi razziali e di altro tipo, intenzionali o impliciti , quando i responsabili delle decisioni hanno un alto grado di discrezionalità soggettiva, rispetto a quando sono vincolati da criteri oggettivi. Ciò si verifica in tutti i contesti, inclusi l' occupazione e le forze dell'ordine .

Se chiedere a una persona il "consenso" per la ricerca è una decisione ad alta discrezione. L'agente non ha bisogno di sospetti e quasi sempre riceverà la conformità.

Com'era prevedibile, i dati sul campo mostrano la profilazione razziale nelle "ricerche di consenso". Ad esempio, la polizia di stato dell'Illinois (ISP) nel 2019 aveva più del doppio delle probabilità di chiedere il consenso per cercare le auto dei conducenti Latinx rispetto ai conducenti bianchi, ma più del 50% in più di probabilità di trovare contrabbando durante la ricerca delle auto dei conducenti bianchi rispetto ai driver Latinx. I dati dell'ISP mostrano disparità razziali simili negli altri anni .

Quando si tratta di perquisizioni telefoniche, è molto probabile che anche la polizia chieda più spesso il "consenso" alle persone di colore. Specialmente durante la nostra crescente comprensione nazionale nero Vite Matter , dobbiamo porre fine alle pratiche di polizia come questi che ingiustamente onere persone di colore.

Le "ricerche di consenso" minano il controllo giudiziario della polizia

I giudici spesso esaminano perquisizioni senza mandato da parte della polizia. Ciò si verifica nei casi penali, se l'imputato si sposta per sopprimere le prove, e nei casi civili, se una persona perquisita fa causa all'ufficiale. In ogni caso, il giudice può analizzare se l'ufficiale avesse il livello di sospetto richiesto. Questo incentiva gli ufficiali a voltare le spalle mentre sono in campo. E aiuta a garantire l'applicazione del divieto del quarto emendamento di perquisizioni "irragionevoli".

La polizia elude regolarmente questa supervisione giudiziaria con il semplice espediente di ottenere il "consenso" alla perquisizione. Il giudice perde il potere di indagare se l'ufficiale avesse il livello di sospetto richiesto. Invece, il giudice può solo chiedere se il "consenso" fosse autentico.

Dati tutti i problemi discussi sopra, cosa si dovrebbe fare per le "ricerche di consenso" della polizia sui nostri telefoni?

Divieto di "ricerche di consenso" nelle impostazioni ad alta coercizione

I legislatori ei giudici dovrebbero impedire alla polizia di perquisire il telefono di una persona o dispositivi elettronici simili sulla base del consenso quando la persona si trova in un contesto ad alta coercizione. Questa regola dovrebbe applicarsi durante le fermate del traffico, le detenzioni sui marciapiedi, le perquisizioni domiciliari, gli arresti nelle stazioni di servizio e qualsiasi altro incontro con la polizia in cui una persona ragionevole non si sentirebbe libera di andarsene. Questa regola dovrebbe applicarsi sia alle ricerche manuali che a quelle forensi.

Lo studio di Upturn del 2020 richiedeva il divieto delle "ricerche di consenso" dei dispositivi mobili. Ritiene che "il potere e le asimmetrie informative delle ricerche di consenso sui cellulari sono eclatanti e non risolvibili", quindi il "consenso" è "essenzialmente una finzione legale". Inoltre, le ricerche per consenso sono "l'ancella della profilazione razziale".

I difensori dei diritti civili, come l'ACLU, hanno chiesto a lungo il divieto di "ricerche di consenso" di veicoli o persone durante le fermate del traffico. Nel 2003, l'ACLU della California settentrionale ha concluso una causa con la California Highway Patrol, ponendo una moratoria di tre anni sulle ricerche di consenso. Nel 2010, l'ACLU dell'Illinois ha presentato una petizione al Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti per vietare l'uso delle ricerche di consenso da parte della polizia di stato dell'Illinois. Nel 2018, l'ACLU del Maryland ha sostenuto un disegno di legge per vietarli. Naturalmente, le ricerche sui telefoni sono ancora più invasive per la privacy delle ricerche sulle automobili.

Limita rigorosamente le "ricerche di consenso" nelle impostazioni meno coercitive

Al di fuori delle impostazioni ad alta coercizione, alcune persone potrebbero avere un sincero interesse a consentire alla polizia di ispezionare alcuni dati nei loro telefoni. Una persona accusata potrebbe voler presentare i dati di geolocalizzazione che mostrano che erano lontani dalla scena del crimine. Una donna sopravvissuta a uno stupro potrebbe voler presentare un messaggio di testo dal loro aggressore che mostra lo stato d'animo dell'aggressore. In contesti meno coercitivi, è più probabile che il consenso a presentare tali dati sia veramente volontario.

Pertanto, non è necessario vietare le "ricerche per consenso" in contesti meno coercitivi. Ma anche in tali contesti, legislatori e tribunali devono imporre limiti rigorosi.

In primo luogo, la polizia deve avere un ragionevole sospetto che il crimine sia in corso prima di condurre una ricerca di consenso su un telefono. Quasi due decenni fa, le corti supreme del New Jersey e del Minnesota imposero questo limite alle ricerche di consenso durante le fermate del traffico. Così fa uno statuto del Rhode Island . Questa regola limita la discrezione soggettiva degli ufficiali e quindi il rischio di profilazione razziale. Inoltre, garantisce che i tribunali possano valutare se l'ufficiale avesse un presupposto criminale prima di invadere la privacy di una persona.

In secondo luogo, la polizia deve raccogliere e pubblicare statistiche sulle ricerche di consenso dei dispositivi elettronici, per scoraggiare e rilevare la profilazione razziale. Questa è una pratica comune per le perquisizioni della polizia di pedoni, automobilisti e dei loro effetti. Allora il senatore dello stato Barack Obama ha contribuito a far passare lo statuto dell'Illinois che lo richiede durante le fermate del traffico. La California e molti altri stati hanno leggi simili.

Terzo, la polizia e i tribunali di revisione devono interpretare in modo restrittivo l'ambito del consenso di una persona a perquisire il proprio dispositivo. Ad esempio, se una persona acconsente a una ricerca dei suoi messaggi di testo recenti, a un agente di polizia deve essere impedito di cercare i messaggi di testo più vecchi, nonché le foto o i social media. Altrimenti, ogni ricerca di consenso di un telefono si trasformerà in una libera inquisizione su tutti gli aspetti della vita di una persona. Per le stesse ragioni, EFF sostiene un ambito ristretto di ricerche di dispositivi anche in virtù di un mandato.

Quarto, prima che un agente perquisisca il telefono di una persona con il consenso, deve notificare alla persona il suo diritto legale di rifiutare. Lo statuto del Rhode Island richiede questo avvertimento , anche se solo per i giovani. Questo è analogo al famoso avvertimento di Miranda sul diritto di rimanere in silenzio.

Altri tipi di "ricerche di consenso"

Naturalmente, le ricerche di consenso da parte della polizia sui nostri telefoni non sono l'unico tipo di ricerche di consenso che minacciano i nostri diritti digitali.

Ad esempio, molte scuole primarie e secondarie pubbliche cercano i telefoni degli studenti per "consenso". In effetti, alcune scuole utilizzano la tecnologia forense per farlo. Dato l'intrinseco squilibrio di potere tra gli studenti minori e i loro insegnanti e presidi adulti, i limiti alle ricerche di consenso da parte delle scuole devono essere almeno altrettanto tutelanti della privacy come quelli presentati sopra.

Inoltre, alcune aziende hanno costruito dispositivi Internet of Things (IoT) domestici che facilitano le richieste di consenso in blocco dalla polizia ai residenti. Ad esempio, Amazon Ring ha costruito un sistemaintegrato di videocamere per campanello di casa che consente alla polizia locale, con un semplice clic del mouse, di inviare ai residenti un messaggio che richiede filmati di passanti, vicini e se stessi. Una volta che la polizia ha il filmato, può usarlo e condividerlo con pochi limiti. Le richieste di consenso basate su anello possono essere meno coercitive di quelle durante una ricerca domestica. Tuttavia, devono essere applicati i limiti rigidi di cui sopra: ragionevole sospetto, pubblicazione di statistiche aggregate, costruzione ristretta dell'ambito del consenso e avviso del diritto di negare il consenso.