Una vittoria che non è
La scorsa settimana, il governo statunitense ha chiesto alla Corte Suprema di avallare il suo tentativo di utilizzare la norma sull'attribuzione della cittadinanza al servizio della sua agenda anti-immigrazione. In discussione c'era la costituzionalità e la legalità dell'Ordine Esecutivo 14160 del Presidente , che mira a negare la cittadinanza ai figli nati da madri non cittadine prive di documenti o legalmente ma temporaneamente presenti nel Paese, e da padri non cittadini sprovvisti di carta verde. Dopo l'udienza di mercoledì, vi è un ampio consenso sul fatto che la Corte difficilmente accoglierà la richiesta. Questa sarebbe una vittoria per lo stato di diritto e per l'impegno costituzionale a favore della parità di cittadinanza. Ma è anche una vittoria di Pirro. L'argomentazione del governo nel caso Trump contro Barbara si è basata su due strategie che si sono dimostrate efficaci nel trasformare l'ideologia politica dell'amministrazione in un fatto costituzionale in altri contesti. Se non riusciranno a prevalere in questo caso, ciò avrà meno a che fare con l'impegno di principio della Corte nei confronti dello spirito e del testo del 14° emendamento, o con lo stato di diritto come ideale di governo politico moderno. Piuttosto, rifletterà il valore strategico del caso per l'agenda politica della Corte stessa.
La giurisdizione come fedeltà e domicilio
Il 14° emendamento stabilisce che tutte le persone nate negli Stati Uniti e “soggette alla loro giurisdizione” sono cittadini degli Stati Uniti. Fino a poco tempo fa, vi era consenso sul fatto che tale formulazione conferisse la cittadinanza a quasi tutti i bambini nati nel territorio del paese, con una piccola serie di eccezioni: i figli degli ambasciatori, dei soldati degli eserciti invasori o nati su navi straniere nelle acque statunitensi, e i nativi americani che mantengono legami tribali. Il governo sostiene che questo consenso si basi su un grave malinteso. “Giurisdizione”, argomenta, non significa semplicemente “essere soggetti alle leggi e all’autorità degli Stati Uniti”. Significa in realtà giurisdizione “politica”, e gli individui devono essere “fedeltà” primaria, diretta e immediata, non meramente temporanea o parziale, agli Stati Uniti per esservi soggetti [p. 11].
È importante sottolineare che solo gli individui domiciliati possono possedere tale fedeltà. Il domicilio, ha dichiarato il Segretario Generale Sauer alla Corte, è un "concetto di alto livello [p. 24]". Non riflette semplicemente il fatto della residenza territoriale, né l'intenzione dell'individuo di diventare membro della comunità politica. Questi elementi, certamente, a volte sono determinanti, ha ammesso il Segretario Generale [ Id. p. 24]. Ma sono irrilevanti quando l'individuo risiede in violazione delle leggi sull'immigrazione, o anche se la sua residenza è legale ma solo temporanea agli occhi del governo. Tali individui non hanno la capacità giuridica di stabilire il domicilio. Poiché agli occhi del governo questa carenza di capacità giuridica è ereditaria, i figli di tali adulti non possono essere cittadini statunitensi alla nascita, perché secondo il 14° Emendamento solo gli individui nati "soggetti alla sua giurisdizione" acquisiscono la cittadinanza alla nascita.
Due strategie per l'erosione costituzionale
Il tentativo del governo di trovare una falla nella quasi categorica regola del 14° emendamento si è basato su due strategie distinte che si sono dimostrate efficaci nel convincere la Corte a rimodellare la struttura costituzionale in altri contesti.
Il primo è quello della reinterpretazione originalista: l'argomentazione del governo secondo cui la giurisdizione significava in realtà giurisdizione "politica" e che quest'ultima dipendeva dalla "lealtà" si rifaceva all'originalismo del significato pubblico originario; un metodo di interpretazione costituzionale che suggerisce di costruire il significato di un testo in base a come un lettore competente avrebbe compreso il linguaggio al momento della sua adozione. Di conseguenza, il governo sosteneva che la sua teoria del requisito giurisdizionale del XIV Emendamento fosse coerente con il significato del termine giurisdizione così come era inteso al momento della stesura dell'Emendamento. L'originalismo è passato da metodo marginale di interpretazione costituzionale a uno dei metodi preferiti dalla Corte in poco meno di 50 anni. La sua enfasi metodologica sulla storia (e sulla tradizione) per determinare il significato della Costituzione è stata fondamentale, tra l'altro, per la decisione della Corte di ridimensionare i diritti riproduttivi , ampliare la portata del Secondo Emendamento e dichiarare illegali le ingiunzioni a livello nazionale in quanto al di fuori della sfera di competenza giudiziaria federale .
Il secondo metodo era ben noto agli studiosi di diritto dell'immigrazione: il distacco della protezione costituzionale dalla sottomissione di fatto dell'individuo alle leggi e all'autorità degli Stati Uniti, e il suo collegamento, invece, a uno status o concetto giuridicamente costruito, la cui portata e applicabilità spettano al governo. Il tentativo del governo di creare un'eccezione basata sulla fedeltà e sul domicilio alla regola del 14° emendamento si fondava su questa mossa. Cercava di trasformare il fatto territoriale della giurisdizione in una questione di capacità giuridica, una capacità basata sullo status di immigrazione dell'individuo, che, ovviamente, spetta al governo determinare. Questo metodo – la sostituzione del fatto territoriale con una finzione giuridica – per determinare l'applicabilità della Costituzione è stato fondamentale per l'erosione delle tutele costituzionali nel contesto delle politiche di contrasto all'immigrazione: ha sostenuto, ad esempio, la decisione di negare il giusto processo e l'habeas corpus ai non cittadini arrestati sul suolo statunitense durante i procedimenti di espulsione, e di consentire la profilazione razziale nelle operazioni di contrasto all'immigrazione, anche se ciò avviene per le strade di Los Angeles, colpendo indistintamente non cittadini e cittadini, anziché al confine cartografico.
Il diritto al servizio dell'ideologia politica
Entrambe le strategie probabilmente falliranno nel caso Trump contro Barbara . La Corte non è stata persuasa dall'argomentazione originalista [ad esempio 25-6]. Le prove storiche su cui il governo si è basato per sostenere la sua teoria revisionista della giurisdizione come fedeltà erano, nella migliore delle ipotesi, ambigue, e nella peggiore, un utilizzo altamente selettivo di fonti la cui visione escludente e razzista della cittadinanza era proprio ciò che il XIV Emendamento intendeva ripudiare . Né è stata persuasa dall'eccezione basata sul domicilio alla regola generale del XIV Emendamento. Il governo si è basato in larga misura sulla stessa sentenza della Corte del 1898 nel caso Wong Kim Ark , un caso la cui regola decisionale determinante era proprio quella di affermare la natura categorica della regola dello ius soli americana, indipendentemente dallo status di immigrazione (e dalla fedeltà) dei genitori. I genitori di Wong, pur essendo residenti e domiciliati negli Stati Uniti, erano sudditi dell'Imperatore della Cina. Né il concetto di domicilio, che si riduceva, se esaminato, a poco più di “qualsiasi status di immigrazione che il governo ritenga sufficiente per l’applicazione del 14° emendamento”, era facilmente adattabile al principio di extraterritorialità che era alla base delle altre eccezioni riconosciute della regola [81].
L'udienza orale ha messo a nudo ciò che tutti già sapevano: non esiste alcuna argomentazione giuridica coerente a sostegno della reinterpretazione governativa della clausola sulla cittadinanza del 14° emendamento. Affinché la Corte potesse ritenere costituzionale l'Ordine Esecutivo, avrebbe dovuto contemporaneamente abbracciare una distinzione concettuale inventata, basarsi su un miscuglio internamente incoerente di metodi di interpretazione costituzionale per riscrivere il significato di un testo costituzionale chiaro, ignorare oltre un secolo di giurisprudenza consolidata e potenzialmente causare il caos amministrativo, il tutto in nome di una teoria la cui origine e il cui contenuto nemmeno il suo stesso avvocato è stato in grado di spiegare in modo coerente. Il diritto costituzionale può essere un modo di fare politica. Ma non è solo politica. Ha i suoi strumenti, metodi e disciplina, e questi impongono dei limiti reali. Potrebbero non essere così chiari o rigidi come molti vorrebbero, ma esistono comunque. L'udienza di mercoledì ha mostrato cosa succede quando un attore politico vuole strumentalizzare la legge per trasformare le proprie convinzioni ideologiche in politica nazionale, ma tratta la disciplina stessa della legge come completamente irrilevante.
La scelta del governo di portare avanti questo caso in tribunale, nonostante la violenza che ciò comportava nei confronti del testo costituzionale, della storia e della disciplina giuridica, è significativa. Riflette il fatto che la Corte ha fatto la sua parte nel confondere il confine tra diritto e politica. Se l'amministrazione dovesse perdere, ciò dimostrerebbe che tale confine è ancora presente. A prima vista, si tratterebbe di una vittoria per lo stato di diritto e per l'impegno della Costituzione a favore della parità di cittadinanza. Ma sarebbe un errore interpretarlo come prova che il sistema costituzionale goda di buona salute. Se la Corte si pronuncerà come previsto, ciò non sarà dovuto a un impegno di principio nei confronti del testo costituzionale e dei valori in gioco. Più probabilmente, sarà la dimostrazione del valore strategico del caso per la legittimità stessa della Corte.
La cittadinanza per diritto di nascita è diversa
La questione della cittadinanza per diritto di nascita si distingue da molti altri punti dell'agenda politica dell'amministrazione che l'hanno portata dinanzi alla Corte: non è né fondamentale per le guerre culturali a sfondo religioso, come lo furono i diritti riproduttivi, né centrale per il progetto politico della Corte stessa, volto a costruire un sistema di governo politico guidato dall'esecutivo, forte e legalmente non soggetto a controllo. Certo, una vittoria sostanziale sulla questione della cittadinanza per diritto di nascita rafforzerebbe ulteriormente il potere presidenziale, conferendogli la facoltà di riscrivere la Costituzione con un semplice tratto di penna. Ma non ha la stessa importanza strutturale per il progetto della Corte di riequilibrare la separazione dei poteri non solo a favore del Presidente, ma anche a proprio vantaggio. Il valore del caso Trump contro Barbara risiede piuttosto nell'opportunità che offre di rafforzare la reputazione e la legittimità della Corte, grazie al suo elevato valore espressivo e alla sua funzione di segnale.
La regola di attribuzione della cittadinanza del 14° emendamento non è semplicemente parte integrante, ma è strutturalmente fondamentale e costitutiva del lato positivo dell'eccezionalismo americano. Il Procuratore Generale ha affermato dinanzi alla Corte che gli Stati Uniti sono eccezionali nel loro approccio alla cittadinanza per diritto di nascita. Ciò è di fatto falso: lo ius soli, anche come regola categorica, è comune in tutto il Sud America . Diversi paesi europei – un continente che il Procuratore Generale ha invocato come termine di paragone generale, nonostante la diversità dei suoi paesi e dei rispettivi regimi di cittadinanza [pp. 38-39] – possiedono anch'essi una solida tradizione di ius soli, sebbene anche queste siano state oggetto di pressioni politiche in risposta – sorpresa, sorpresa – ai timori della destra riguardo all'aumento dell'immigrazione e alla purezza del sistema politico .
Ma il Segretario Generale aveva ragione ad affermare che la regola dello ius soli americana è in qualche modo eccezionale. Le leggi sulla cittadinanza sono strumenti straordinariamente potenti e altamente espressivi a disposizione dei governi per determinare il carattere e l'identità della comunità politica che sono chiamati a governare. Esse definiscono il limite massimo entro il quale la legge può essere messa al servizio di un'ideologia politica escludente. La regola dello ius soli americana è eccezionale perché sottrae in gran parte questo strumento alla maggioranza democratica dell'epoca, legando la cittadinanza unicamente e immediatamente al fatto di essere nati in un determinato territorio. È importante sottolineare che ciò avvenne in un momento in cui la stessa élite giuridica del paese era profondamente divisa sulla funzione strutturale che le leggi sulla cittadinanza avrebbero dovuto perseguire: dovevano riflettere l'ideologia nativista e razziale della supremazia bianca che aveva legittimato il sistema della schiavitù? Oppure dovevano ripudiare il peccato originale dell'America e abbracciare invece l'egualitarismo dei suoi impegni ideologici repubblicani liberali? Il 14° emendamento optò per quest'ultima soluzione, trasformando così la regola di attribuzione della cittadinanza del paese in un motore silenzioso ma straordinariamente potente del (per quanto imperfetto) tentativo americano di democrazia liberale multirazziale. Questa etica egualitaria rese il regime di cittadinanza americano eccezionale all'epoca della sua concezione (e probabilmente lo è ancora oggi), almeno rispetto a quelli emersi dagli ex imperi europei, dalle monarchie costituzionali, dalle dittature fasciste e dagli stati-nazione definiti religiosamente.
Concedendo la vittoria ai ricorrenti, la Corte può porsi come difensore non solo dello stato di diritto, ma anche di questo impegno ideologico per la parità di cittadinanza. Può farlo mentre allo stesso tempo erode attivamente entrambi. Ha consolidato la disuguaglianza di cittadinanza delle minoranze annullando le tutele legali faticosamente conquistate dei loro diritti e della loro dignità, sia abolendo i diritti riproduttivi , sia erodendo la protezione legale della parità di rappresentanza politica per gli afroamericani, sia consentendo la discriminazione contro gli individui sulla base della loro identità sessuale , sia rendendo più difficile per gli stati garantire che i giovani transgender ricevano cure terapeutiche adeguate e salvavita . E ha costantemente minato l'impegno dello stato di diritto a sottoporre in modo esaustivo l'esercizio del potere pubblico ai processi e ai valori legali, tra l'altro, riducendo sistematicamente l'applicabilità delle garanzie procedurali quando il governo dichiara di far rispettare la legge sull'immigrazione , e limitando il potere dei tribunali inferiori di emettere ingiunzioni a livello nazionale proprio contro il tipo di azione esecutiva illegale che era in discussione nel caso Trump contro Barbara .
Rosso costituzionale messo a nudo
Peggio ancora, infliggere una sconfitta al governo oscura anche la complicità della Corte stessa nel legittimare l'attacco allo spirito egualitario della Costituzione. Una Corte meno politicizzata avrebbe e dovuto deridere il governo quando ha presentato ricorso. Dopotutto, la Corte decide autonomamente quali casi esaminare. Se avesse ignorato la richiesta del governo, i tribunali federali inferiori avrebbero semplicemente continuato a bloccare l'entrata in vigore del decreto presidenziale. Ma la Corte non lo ha fatto. Ha scelto di esaminare il caso. Così facendo, non solo ha legittimato gli sforzi del Presidente di riscrivere la Costituzione e ha contribuito allo spostamento della finestra di Overton sull'appropriatezza della regola categorica della clausola sulla cittadinanza , ma ha anche premiato il gruppo di accademici giuridici disposti a sacrificare la disciplina metodologica e la finzione della neutralità accademica per produrre articoli di opinione e articoli su riviste giuridiche al fine di legittimare la tesi del governo. Tutti loro sono stati citati nelle memorie difensive del governo. Le loro argomentazioni rivendicavano il ruolo di originalista nel descrivere il significato pubblico originario della dottrina. Ma, come dimostrarono le confutazioni , né la metodologia né la storia erano dalla loro parte. Ciononostante, insistettero .
Di fronte a una Corte Suprema e a un mondo accademico giuridico così politicizzati, alcuni sostengono che la lezione da trarre dal caso Trump contro Barbara sia quella di abbandonare la strategia del contenzioso come metodo di resistenza in generale. Non c'è nulla da guadagnare e molto da perdere . I liberali, cercando di sconfiggere l'amministrazione con i suoi stessi metodi, non fanno altro che legittimarne i metodi e gli attori legali che li progettano e li utilizzano per trasformare la politica anticostituzionale in realtà costituzionale. La critica è legittima e il problema che individua è reale. Ma la conclusione che ne trae è eccessivamente ampia e empiricamente inaccurata. Ignora il fatto che il legalismo liberale si è dimostrato una strategia di resistenza efficace in altri Paesi che stanno vivendo un arretramento democratico . E se la Corte si pronuncerà come previsto, in realtà si guadagnerà molto: ogni bambino nato da genitori immigrati continuerà ad avere la cittadinanza statunitense dalla nascita, con i numerosi privilegi, diritti e protezioni contro il potere statale che questa conferisce. Se abbiamo imparato qualcosa nell'ultimo anno, è quanto sia importante possedere questo status sotto l'attuale amministrazione. Il caso Trump contro Barbara dimostra che il legalismo liberale può essere un'arma a doppio taglio. Ma in un sistema che continua a risolvere i propri disaccordi politici attraverso la legge, resta comunque un'arma. Abbandonarlo significherebbe cedere troppo potere: è meglio brandirlo con lucidità, consapevoli dei rischi e in combinazione con altre strategie di resistenza.
Morte per mille tagli
Il caso Trump contro Barbara passerà probabilmente alla storia come la storia di una resistenza costituzionale vittoriosa di fronte a un subdolo attacco, orchestrato dall'esecutivo, a un valore e a una conquista fondamentali del costituzionalismo statunitense. Questo oscura il fatto che dovrebbe invece essere considerato un caso di studio sui meccanismi dell'erosione costituzionale. È un'ulteriore prova che il progetto del costituzionalismo liberale non si esaurisce con la dichiarazione dello stato di emergenza o con un colpo di stato militare . Al contrario, muore per una serie di " mille ferite " inferte ai suoi principi e valori fondamentali. Queste ferite non sono più inflitte solo da attori e poteri politici, ma da attori giuridici che, in virtù dei loro specifici obblighi di ruolo all'interno di un sistema costituzionale, hanno il dovere particolare di difendere proprio questi principi.
L'articolo "Una vittoria che non c'è" è apparso per la prima volta su Constitution Blog .
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/a-win-that-isnt/ in data Thu, 09 Apr 2026 17:23:02 +0000.