“Un sospetto è un sospetto è un sospetto”
Con questo giro di parole, Erol Pohlreich , rappresentante dei gruppi parlamentari Bündnis 90/Die Grünen e FDP, ha ben riassunto il dilemma circa la ripresa del procedimento penale a scapito degli assolti. Non importa quanto ci mettiamo al servizio della ricerca della verità per realizzare la "giustizia materiale", rimane un rischio. Ovvero, il rischio che un secondo (o terzo, ecc.) procedimento penale con tutti i suoi oneri giuridici fondamentali per l'interessato si concluda nuovamente con un'assoluzione o – peggio ancora – conduca a una prima condanna di una persona effettivamente innocente. Pohlreich ha dimostrato in modo impressionante che esiste un rischio reale di errore di valutazione nelle decisioni preliminari – sia che si tratti di ordinare la custodia cautelare o la ripresa del procedimento – soprattutto nel caso di omicidio: di 109 persone contro le quali è stata ordinata la custodia cautelare in Germania nel 2021 con l'accusa di omicidio, nove persone sono state successivamente assolte – nel 6,77% dei casi di omicidio la prognosi fatta con il sospetto urgente – anche per essere impiegata ai sensi del § 362 n. 5 StPO – si è rivelata errata a posteriori.
Fatti e stato della giurisprudenza
L' udienza del Secondo Senato del BVerfG del 24 maggio 2023 riguardava un ricorso costituzionale con il quale il querelante – che era stato assolto legalmente dall'accusa di stupro e omicidio nel 1983 – si opponeva alla ripresa del suo procedimento penale ai sensi dell'articolo 362 n. 5 giri StPO . Secondo tale disposizione, il procedimento penale nei confronti di chi è stato definitivamente assolto può essere riaperto «se vengono addotti nuovi fatti o prove che, da soli o in combinazione con prove precedenti, costituiscano motivi validi per l'imputazione dell'imputato assolto di omicidio [o reati specificati ai sensi del diritto internazionale] è condannato." Secondo il denunciante, ciò violava il principio secondo cui nessuno può essere punito più di una volta per lo stesso reato sulla base del diritto penale generale ( articolo 103, paragrafo 3, della Legge fondamentale ) e il divieto di retroattività.
Il vicepresidente Doris König ha sottolineato all'inizio che il procedimento dà motivo alla Corte costituzionale federale di affrontare questioni giuridiche fondamentali che non sono state ancora chiarite. Nella sua giurisprudenza, il BVerfG si è effettivamente occupato solo di singoli aspetti dell'articolo 103 (3) GG : in primo luogo, ciò riguarda il concetto di "pena multipla" che dovrebbe essere essenzialmente limitato alle sentenze penali definitive (ad esempio BVerfGE 65, 377 per l'ordine penale), in secondo luogo, la questione di cosa debba intendersi per "leggi penali generali" (cfr., ad esempio, BVerfGE 21, 378 e 391 , vale a dire principalmente sanzioni penali), in terzo luogo, il termine "lo stesso act" ( BVerfGE 56, 22 ) e, in quarto luogo, la questione della validità della frase "ne bis in idem" nel diritto internazionale generale ( BVerfGE 75, 1 ). Ciò non risolve la questione di come debba essere complessivamente inteso il divieto sancito dall'articolo 103.3 Legge fondamentale , in particolare se possa essere valutato rispetto ad altri interessi giuridici di rango costituzionale. È, come ha chiesto la relatrice Astrid Wallrabenstein nella sua relazione fattuale, un divieto che non può essere soppesato, che, paragonabile al concetto di reato, consente solo "correzioni di frontiera" o è un diritto fondamentale suscettibile di soppesare , e se sì, quali beni costituzionali sarebbe il principio “ne bis in idem” – giustizia materiale o diritti dei parenti?
Molteplici persecuzioni ≠ molteplici punizioni (?) e la questione dell'apertura alla considerazione
In udienza, tuttavia, il BVerfG ha innanzitutto affrontato la questione se l'articolo 103, paragrafo 3, GG contenga un divieto di pene multiple nonché un divieto di azioni penali multiple, dal momento che le norme sul nuovo processo a danno della persona assolta, come come Sezione 362 n. 5 StPO, altrimenti non si applicherebbe affatto il contenuto protetto della frase "ne bis in idem". Lo spazio occupato da questo dibattito è stato tuttavia sorprendente, poiché, come ha sottolineato anche il giudice Thomas Offenloch , corrisponde a una posizione quasi unanime che l'articolo 103 (3) GG escluda già la rinnovata azione penale (aA recentemente solo Letzgus ). In linea di principio, ciò non è stato messo in discussione dal rappresentante del gruppo parlamentare CDU/CSU, Michael Kubiciel , e dal gruppo parlamentare SPD, Elisa Hoven . Tuttavia, entrambi hanno ritenuto che la formulazione debba avere delle conseguenze per la struttura dogmatica dell'articolo 103, comma 3, GG : mentre ciò esclude categoricamente la rinnovazione della pena, il divieto di più azioni penali – che non è espressamente menzionato nel testo della norma – è formulato aperto alla considerazione. Questa distinzione, tuttavia, ha incontrato stupore nel Secondo Senato. Il relatore ha rimarcato – giustamente – che ciò non trova ancora riscontro né in diritto processuale penale né in diritto costituzionale, il che può essere al più attribuito ad una mancanza di fantasia da parte dei rispettivi autori. Chiede quindi se non sia più plausibile – seguendo l'argomentazione di Pohlreich – mantenere il parallelismo tra pene multiple e azioni penali multiple, tanto più che il procedimento penale è già associato a violazioni dei diritti fondamentali che non dovrebbero ripetersi.
Anche il giudice Wallrabenstein ha richiamato l'attenzione su una contraddizione nell'argomentazione di Kubiciel . Chiunque consideri assolutamente garantito il divieto di pena multipla come "area centrale" dell'articolo 103 (3) GG troverà molto più difficile giustificare costituzionalmente § 362 n. di pena multipla. Al contrario, il giudice Peter Müller ha chiesto: " La sezione 362 n. 5 StPO può toccare l'area centrale, se la sezione 362 n. 1-4 StPO non lo fa?" Il giudice Christine Langenfeld avrebbe probabilmente guadagnato qualcosa dalla distinzione, tuttavia sotto diverse circostanze: se, secondo il suggerimento dell'esperta informatrice Tatjana Hörnle , la distinzione tra aree centrali e aree periferiche prevista dal BVerfGE 56, 22 fosse abbandonata, il diverso peso dell'intervento di rinnovata pena da un lato e rinnovata persecuzione dall'altro la mano potrebbe essere inclusa di conseguenza nel bilanciamento richiesto per l'adeguamento della proporzionalità. Come ha sottolineato il vicepresidente König , ciò a sua volta ha portato all'incostituzionalità del § 362 n. 1-3 StPO . Qualcos'altro sorge solo se – come probabilmente hM (che rappresenta Degenhart Rn. 84 mwN) assume in contrasto con gli avvocati procedurali – il diritto procedurale applicabile al momento della creazione della Legge fondamentale, inclusa la sezione 362 n. 1-4 StPO , come “barriera immanente” dell'articolo 103, comma 3 Legge fondamentale , che legittima l'invadenza contenuta in tali motivi di riapertura. Se lo segui, sembra fin troppo comprensibile che diversi giudici fossero interessati a ciò che differenzia il contenuto del nuovo § 362 n. 5 StPO dai n. 1-4. Il giudice Müller ha chiesto, ad esempio: la confessione ai sensi della sezione 362 n. 4 StPO non è anche una prova particolarmente conclusiva, come richiesto dal n. 5? Il giudice Langenfeld ha formulato questo in modo più generale: non si tratta in tutti i casi del § 362 StPO – n. 1-4 da un lato e n. 5 dall'altro – di trovare la verità?
L'agente processuale Pohlreich, invece, si è difeso da ogni forma di relativizzazione del divieto di pluralità di procedimenti sancito dall'art . 103, comma 3, Legge fondamentale . Le esperienze del totalitarismo nazista in particolare, che non hanno perso nulla della loro attualità, mostrano che la sentenza "ne bis in idem" può rapidamente degenerare in uno spreco, soprattutto per coloro che sono stati assolti. Esatto: le esperienze che avevano in mente le madri e i padri della Legge fondamentale non consistevano in molteplici pene in senso proprio, ma che, a causa dell'obiezione straordinaria e della querela di nullità, sono state revocate assoluzioni e presunte condanne troppo basse e di conseguenza è stata inflitta una sanzione più elevata (su questo qui ). Soprattutto, secondo Pohlreich , l'articolo 103 (3) GG non dovrebbe essere interpretato in modo tale da essere sussunto nel principio (più generale) dello stato di diritto. Stefan Conen , l'esperto informatore, ha sottolineato in questo contesto che il principio "ne bis in idem" come parte di questo principio è suscettibile di considerazione, ma il caso speciale dell'articolo 103 (3) GG è una decisione prioritaria unilaterale e incondizionata a favore di una certezza del diritto che non dovrebbe essere prevaricata da considerazioni di giustizia materiale. Johannes Kaspar – anch'egli esperto informatore – concorda con questa valutazione: l'articolo 103, comma 3, della Legge fondamentale va inteso come un divieto che non può essere soppesato e che al massimo consente “correzioni limite”. E § 362 n. 5 StPO non riguarda tale correzione. Così facendo, contraddice – in modo abbastanza convincente – Hoven secondo cui il nuovo processo a danno degli assolti non dovrebbe diventare la norma. § 362 n. 5 StPO elimina completamente il contenuto protettivo della frase "ne bis in idem", che lo protegge da nuove persecuzioni, per l'interessato, alla cui vista è importante in quanto portatore di diritti fondamentali.
Possibile bilanciamento e suoi parametri
La seconda parte dell'udienza si è basata sulla premessa che l'articolo 103, paragrafo 3, della Legge fondamentale è un diritto fondamentale che può essere soppesato. In primo luogo, si poneva la questione di quali interessi costituzionali si sarebbero poi opposti alla tutela della persona assolta: la giustizia materiale, i diritti dei parenti e/o il diritto dello Stato alla pena in quanto tale? La questione della "giustizia materiale" ha eccitato le menti in modo speciale. Sebbene gli avvocati procedurali Hoven e Kubiciel lo sostenessero con veemenza, giustamente è stato accolto almeno con scetticismo dalle altre parti coinvolte. Il giudice Kessal-Wulf ha contestato la terminologia e ha chiesto se tali "termini variegati" fossero necessari nel diritto penale. Il vicepresidente König non ha voluto spingersi fino a Pohlreich , il quale, in considerazione di un potenziale deterioramento delle prove, ha messo in dubbio il fatto che il nuovo processo a scapito della persona assolta potesse servire alla giustizia materiale. Tuttavia, ha anche osservato che la formulazione dell'“instaurazione della giustizia materiale” implica che la colpevolezza dell'interessato sia già accertata – al massimo potrebbe trattarsi della possibilità di instaurare una giustizia materiale. Ciò non significa che una preoccupazione così formulata possa essere sollevata anche nei confronti dell'articolo 103 comma 3 Legge fondamentale nell'ambito di un'eventuale ponderazione. Il rappresentante Kaspar, ad esempio, ha negato ciò, poiché il legislatore fondamentale aveva già deciso il conflitto tra certezza del diritto e "giustizia sostanziale" nell'articolo 103 comma 3 GG a favore della prima. Il giudice Müller ha espresso dubbi al riguardo, ma ha lasciato intendere che nell'eventuale considerazione dovrebbero essere inclusi non solo i diritti dei parenti, ma anche la pretesa penale dello Stato. Ciò non significa, tuttavia, che dal diritto a un'azione penale effettiva possa derivare una pretesa di riapertura del procedimento penale in danno della persona assolta (cfr. ad es. qui ). Il Senato, con il vicepresidente König in testa, sembrava concordare con Kaspar nella sua valutazione secondo cui una "pretesa di punire il vero colpevole" minacciava di mettere in discussione la forza legale in quanto tale.
D'altra parte, la questione di quanto restrittivo § 362 n. 5 StPO sia effettivamente formulato e se resisterebbe a un'eventuale ponderazione tra gli interessi della persona assolta ei beni costituzionali appena menzionati è stata vista diversamente o meno. In ogni caso, il mandatario Hoven ha ritenuto opportuno il § 362 n. 5 StPO , in quanto la norma conteneva tre correttivi: “fatti nuovi”, “motivi urgenti” e la limitazione ai reati più gravi. Tatjana Hörnle ha sostanzialmente seguito ciò, ma ha sottolineato che non era chiaro se i "motivi urgenti", come si può dedurre dalla nota esplicativa alla legge , corrispondano al sospetto urgente di un reato ai sensi dei §§ 112 , 112a StPO o se non lo è piuttosto – andando oltre – deve essere un vero e proprio “game changer”. Se necessario, in questo caso deve essere utilizzato lo strumento dell'interpretazione costituzionale. Questo pensiero ha risuonato con la maggioranza dei giudici quando, ad esempio, – come i giudici Wallrabenstein e Langenfeld – hanno perseguito la questione (a cui si può rispondere affermativamente secondo il diritto comune) se il § 362 n. 5 StPO consenta solo il nuovo processo per i reati ivi menzionati, ma nel successivo procedimento penale è possibile anche la condanna per altri reati meno gravi. Anche il giudice Kessal-Wulf ha ritenuto inesistente un termine (de lege lata) per l'esercizio del diritto al nuovo processo, mentre il vicepresidente König e il giudice Maidowski hanno infine avuto difficoltà con un ricorrente nuovo processo a catena (convenzionalmente legale) a scapito del assolto. Tutto ciò, però, non deve oscurare il fatto che – come più volte sottolineato dal relatore Wallrabenstein – la certezza di una norma giuridica non deve risentire di un'interpretazione conforme alla costituzione. Anche la volontà (esplicitamente) dichiarata del legislatore costituisce il suo limite. Questo è il motivo per cui, ad esempio, la riduzione del § 362 n. 5 StPO a determinati nuovi fatti, vale a dire determinati nuovi fatti o prove, come gli esami genetici molecolari, dovrebbe fallire.
prognosi per l'esito del procedimento
È estremamente difficile prevedere l'esito del procedimento. Da un lato, ciò è dovuto al fatto che il BVerfG ha inviato segnali contraddittori con la sua decisione nel procedimento preliminare di tutela giudiziaria , che è stata emessa con voto 5:3 e che è stata poi favorevole all'assoluzione. Non sono invece ancora state chiarite le questioni giuridiche sollevate dallo stesso procedimento (principale), come sottolineato in apertura. Tuttavia, alcune tendenze stanno emergendo. Il BVerfG probabilmente lascerà intatti i punti 1-4, che non sono oggetto del procedimento, nonostante tutte le critiche al sistema interno del § 362 StPO . Almeno alcuni dei giudici sembrano simpatizzare per l'idea di una "barriera immanente" dell'articolo 103 (3) GG di cui al § 362 n. 1-4 StPO . Tuttavia, questa idea difficilmente può essere trasferita al nuovo n. 5, poiché nei nn. 1-3 il vizio è già collegato alla prima sentenza, cosa che non è il caso del n. 5. Il n. 4 contiene anche nuove prove, che, a differenza del n. 5, derivano dalla decisione volontaria dell'interessato, come giustamente osserva Pohlreich . Per i giudici Langenfeld e Müller – se rimanesse fedele alla sua opinione – l'unico modo sarebbe un voto contrario. Il § 362 n . La maggioranza dei giudici non sembra essere fondamentalmente contraria a tale riorientamento e che il § 362 n. 5 StPO esisterebbe nella sua forma attuale, ma dopo il corso dell'udienza sembra improbabile. La norma è formulata in modo molto meno restrittivo di quanto appaia a prima vista. Potrebbe quindi essere determinante quale disponibilità il tribunale dimostri di interpretare in conformità con la costituzione, nonostante la volontà contraria del legislatore.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/ein-verdacht-ist-ein-verdacht-ist-ein-verdacht/ in data Fri, 26 May 2023 08:57:51 +0000.