Sedizione e privazione del diritto di candidarsi alle elezioni
L'accordo di coalizione CDU/CSU contiene solo pochi passaggi sul diritto penale, ma sono piuttosto severi. La prevista lotta contro la disinformazione e le fake news, la tutela delle donne attraverso una nuova caratteristica dell’omicidio e il previsto inasprimento delle sanzioni nel diritto penale sessuale non troveranno solo approvazione. Ma una richiesta in particolare solleva questioni penali e costituzionali. L’accordo di coalizione afferma:
"Nell'ambito del rafforzamento della resilienza della nostra democrazia, regoliamo la revoca del diritto di voto in caso di condanne multiple per sedizione. Vogliamo combattere il terrorismo, l'antisemitismo, l'odio e l'incitamento in modo ancora più intenso e, in particolare, rendere più grave il reato di sedizione."
Non è noto in quale direzione avverrà l'espansione del reato di sedizione. Tuttavia, il gruppo parlamentare dell'Unione ha già presentato nella scorsa legislatura una proposta per integrare l'articolo 130 del codice penale. Secondo questo, chiunque “nega il diritto all’esistenza dello Stato di Israele o chiede l’eliminazione dello Stato di Israele” dovrebbe essere perseguibile per sedizione. C'è da sperare che questa iniziativa non venga tentata nuovamente, e questa volta con le maggioranze opportune. Per quanto sia importante e comprensibile respingere costantemente l’incitamento all’antisemitismo, un simile regolamento rappresenterebbe un’ingerenza incostituzionale con la libertà di espressione. Chi nega il diritto all'esistenza dello Stato d'Israele non nega, contrariamente a quanto suggerisce la formulazione della proposta, un fatto, bensì esprime un'opinione: se uno Stato d'Israele debba essere riconosciuto nella sua forma attuale non è un fatto dimostrabile, ma piuttosto una presa di posizione politica.
Secondo l'articolo 5 capoverso 2 Legge fondamentale, tuttavia, una restrizione della libertà di espressione è possibile solo mediante leggi generali. Si tratta di leggi che «non vietano un'opinione in quanto tale, […] servono piuttosto a tutelare un interesse giuridico che deve essere protetto semplicemente, indipendentemente da un'opinione concreta» (BVerfGE 7, 198, 209f, giurisprudenza attuale). Le leggi formulate nel progetto, invece, sono intese come risposta a un conflitto molto concreto nell'attuale battaglia dell'opinione pubblica – e sono quindi ottimi esempi di leggi non generali. Nella decisione Wunsiedel il BVerfG ha esplicitamente descritto l’eccezione consentita dall’articolo 130 comma 4 del Codice penale (negazione dell’Olocausto) come una “costellazione unica che non può essere trasferita ad altri conflitti” (BVerfGE 124, 300, 329). E giustamente: un diritto speciale per certe opinioni contraddice il testo della Costituzione; non deve essere applicato a un conflitto che, sebbene abbia le sue origini nell’illegittimo dominio nazionalsocialista, viene ora condotto in circostanze politiche completamente diverse e da attori completamente diversi.
Anche l’apparenza di una censura politica è pericolosa in una democrazia
Esistono punti di partenza migliori per espandere la definizione di sedizione. Secondo la legge attualmente in vigore, l'articolo 130, paragrafo 1, del codice penale presuppone l'idoneità a disturbare la quiete pubblica in Germania. Sulla base di questo elemento si sostiene che le dichiarazioni debbano riferirsi ad un gruppo residente in Germania. Questo è stato anche il motivo per cui sono stati archiviati i procedimenti per incitamento all'antisemitismo, proprio quando l'odio era – apparentemente – diretto contro gli ebrei in Israele. Una lettura così restrittiva ignora il fatto che tali affermazioni hanno un impatto sugli ebrei che vivono nel paese. Le affermazioni relative al gruppo hanno un impatto oltre il sottogruppo specificamente nominato e influenzano tutte le altre persone che condividono il corrispondente fattore di identificazione. Sarebbe quindi logico riformulare l’articolo 130 del Codice penale, abbandonando la restrizione, in definitiva inconsistente, ai gruppi nazionali.
Molto più urgente dell’inasprimento della sezione 130 del codice penale, tuttavia, è il contrario: limitare la responsabilità penale a violazioni effettivamente gravi, al fine di respingere l’ingerenza dello Stato nella libertà di espressione e contrastare l’apparenza di strumentalizzazione politica del diritto penale.
I requisiti dell'articolo 130 del codice penale sono formulati al limite della vaghezza. La capacità di disturbare la pace, l'incitamento all'odio, l'attentato alla dignità umana: queste caratteristiche offrono ampio spazio a diverse interpretazioni. Ciò porta con sé due problemi. Da un lato, un reato così vagamente definito comporta una notevole incertezza giuridica. A margine di un evento, ho discusso con i colleghi della responsabilità penale di due dichiarazioni pubbliche. Le valutazioni andavano da “chiaramente punibile” a “chiaramente impunito”. La magistratura non è diversa. Ad esempio, il politico della CDU Gürth ha ricevuto una multa di 18.000 euro per il post "Questo pacco deve uscire dalla Germania" indirizzato a criminali afghani – cosa che è stata annullata dal tribunale distrettuale. E le dichiarazioni omofobe del pastore Olaf Latzel hanno occupato per anni i tribunali. Alla condanna è seguita l'assoluzione e alla fine la rescissione contro condizioni.
Il secondo aspetto, forse ancora più importante, riguarda la preoccupazione per l'applicazione politicamente motivata delle disposizioni penali. I procedimenti penali ai sensi dell'articolo 130 del codice penale sono solitamente diretti contro dichiarazioni rese nel contesto di dibattiti pubblici. Se si tratta di contenuti che rasentano la pena punibile, può sorgere l'impressione che lo Stato utilizzi il diritto penale per combattere posizioni politicamente scomode . Ciò è tanto più vero in quanto le dichiarazioni relative ai gruppi spesso toccano questioni particolarmente delicate e socialmente contestate come la migrazione, l’uguaglianza di genere e la critica alla religione. E non importa se l'accusa è giustificata o meno: anche l'apparenza di una censura politica è pericolosa in una democrazia; serve alla narrazione secondo cui non si può più “dire la propria opinione” liberamente.
Resilienza significa anche saper sopportare posizioni controverse.
L'esistenza dei presupposti di reato è insita nei reati in materia di comunicazione. Il reato di ingiuria di cui all'articolo 185 del codice penale prescinde completamente dalla descrizione dell'ingiustizia constatata. Poiché i contenuti incitanti all'odio possono assumere molte forme, una formulazione molto più precisa degli atti è difficilmente possibile. Questo è il motivo per cui alcuni Stati – non solo gli Stati Uniti – si sono astenuti del tutto dal commettere tali reati. Tuttavia, la cancellazione completa dei § 130 StGB e del § 185 StGB sarebbe eccessiva. È giusto tracciare dei confini nei dibattiti pubblici, anche per proteggere la libertà di espressione. Un clima di odio ed esclusione può portare le persone a ritirarsi dallo scambio di opinioni. Prendere sul serio questi effetti di silenziamento e vietare l’incitamento all’odio contro persone e gruppi non è un’espressione di falsa vulnerabilità, ma piuttosto una salvaguardia per il libero discorso (importante a questo proposito: Rostalski, The Vulnerable Society, 2024).
Ma: l’importanza della libertà di espressione per una democrazia plurale richiede che gli interventi statali siano limitati a violazioni gravi chiaramente punibili. Qui dovremmo ricordare le affermazioni fondamentali del BVerfG sul reato di incitamento all'odio:
La protezione contro il deterioramento del “sentimento generale di pace” o l’“avvelenamento del clima intellettuale” non è motivo di intervento più di quanto lo sia la protezione della popolazione da un insulto alla sua coscienza giuridica attraverso ideologie totalitarie o un’interpretazione palesemente errata della storia. L’obiettivo di consolidare i diritti umani nella coscienza giuridica della popolazione non consente di sopprimere le opinioni opposte. Piuttosto, la Costituzione si basa sulle critiche e persino sulle polemiche tollerate dalla società, incontrate con l’impegno civico e, in ultima analisi, rifiutate di fedeltà alla libertà.
Ciò che il BVerfG descrive qui è la resilienza che, contrariamente a quanto suggerisce l'accordo di coalizione, non consiste nell'espansione dei divieti con sanzioni, ma piuttosto nel sopportare posizioni controverse e spiacevoli, nel confutarle con l'argomentazione migliore invece che con un divieto da parte del giudice. La Costituzione non richiede che gli individui condividano le opinioni etiche della maggioranza. Ogni cittadino ha il diritto di considerare l’immigrazione in modo critico o di seguire modelli di genere binari, di non essere cosmopolita e di non essere tollerante. Dichiarazioni che contraddicono apertamente i valori prevalenti possono essere difficili da tollerare. Ma, come dice in poche parole il BVerfG, “l’inquietudine che deriva dal dibattito intellettuale nella battaglia delle opinioni e che deriva esclusivamente dal contenuto delle idee e dalle loro conseguenze intellettuali è il necessario svantaggio della libertà di espressione”.
L'appello alle forze dell'ordine deve quindi essere quello di limitare il procedimento a casi palesi di dichiarazioni aggressive e misantropiche. In questa luce, l'atteggiamento del "processo di Sylt" (per ricordare: ad una festa è stato cantato lo slogan "Germania per i tedeschi, fuori gli stranieri" insieme alla canzone L'amour toujour s) è probabilmente corretto, nonostante tutta la giustificata indignazione per il comportamento vergognoso e storicamente dimenticato degli ospiti. La procura di Flensburg ha giustificato la decisione di non sporgere denuncia affermando che le dichiarazioni esprimevano "riserva e rifiuto", ma non intendevano creare "disprezzo aggressivo e ostilità tra la popolazione". Questo standard rigoroso corrisponde allo scopo legittimo di incitamento all'odio formulato dal BVerfG. La disposizione non protegge dal confronto con ideologie provocatorie, ma solo da affermazioni che "nel loro contenuto sono chiaramente mirate ad azioni che mettono in pericolo interessi legali, segnano cioè il passaggio all'aggressione o alla violazione della legge", vale a dire "ricorsi o emozionazioni che suscitano nei destinatari la volontà di agire o riducono le inibizioni" (BVerfG del 4 novembre 2009 – 1 BvR 2150/08, BVerfGE 124, 300, 334). Qui non dovrai guardare solo alla formulazione della dichiarazione, ma anche alle circostanze generali: il luogo, il contesto e l'umore giocano un ruolo. Se lo stesso slogan viene scandito in modo aggressivo da un gruppo violento davanti a un alloggio per rifugiati, il limite della responsabilità penale è stato oltrepassato. Un'ampia critica pubblica agli inni xenofobi è una risposta migliore agli eventi di Sylt rispetto a un procedimento penale statale.
Un intervento profondo nel processo democratico
L'accordo di coalizione, invece, non prevede solo l'inasprimento dell'articolo 130 del codice penale, ma anche un altro strumento: la revoca del diritto di eleggibilità in caso di plurime condanne per sedizione. Secondo l'articolo 45 comma 1 del codice penale, chiunque sia stato condannato a una pena di almeno un anno per un reato perde automaticamente la sua eleggibilità per cinque anni. L'articolo 45, comma 2, del Codice penale prevede inoltre che i tribunali possano revocare l'idoneità anche per alcuni reati speciali espressamente menzionati nella legge.
Il diritto di voto passivo è un elemento costitutivo di ogni ordinamento democratico. Apre la sfera del potere politico ai cittadini che possono candidarsi a una carica politica e allo stesso tempo hanno la libertà di votare per chiunque si candidi alle elezioni. La revoca del diritto di eleggibilità costituisce un intervento profondo nel processo democratico. È quindi sorprendente quanto poco gli studi si siano finora occupati della dogmatica e della legittimità costituzionale dell'articolo 45 del codice penale.
Nei commenti al Codice penale si legge che la norma serve a “mantenere pulita la vita pubblica” – un'idea antiquata criticata da molti studiosi di diritto penale. In una democrazia, gli elettori dovrebbero poter decidere da soli se votare per un candidato che ha commesso un incendio doloso o gravi lesioni personali. Tanto più che i risultati ai sensi dell'articolo 45 comma 1 del codice penale sono altamente casuali, perché ciò che è considerato un reato e ciò che non lo è non è necessariamente il risultato di una particolare gravità del reato. La rapina è un reato, il possesso di materiale pedopornografico era e non lo è più, l'infedeltà è solo un reato. È più convincente consentire la revoca del diritto di eleggibilità solo per due motivi. Da un lato, sembra essere un mezzo appropriato se il reato comporta un abuso del potere politico affidato, ad esempio nel caso della corruzione di parlamentari.
D’altro canto, la perdita dell’eleggibilità può essere espressione di una democrazia solida. L’accordo di coalizione punta in questa direzione quando giustifica l’inclusione della sedizione nel catalogo della Sezione 45 Paragrafo 2 StGB con l’obiettivo di rafforzare la resilienza della democrazia. L’idea è fondamentalmente giusta: a chi attacca massicciamente lo Stato e le sue istituzioni in modo criminale non dovrebbe essere conferito alcun potere decisionale politico. Tradimento, servizio segreto per conto di un altro paese, finanziamento del terrorismo: tali crimini escludono giustamente l’idoneità. Qui la democrazia deve proteggersi dai suoi nemici.
Tra difesa e abnegazione
Ma il concetto di democrazia difensiva comporta dei rischi. Quanto può essere difensiva una democrazia senza cadere nell’autocrazia? A quanto principio si può rinunciare per preservarlo? Esiste una linea sottile tra difesa e abnegazione, motivo per cui le restrizioni ai principi democratici – come l’ammissibilità – non devono essere prese alla leggera. Bisogna sempre tenere presente che ogni strumento approvato, ogni nuova legge e ogni interpretazione estensiva è ormai nel mondo – e può essere utilizzata politicamente in qualsiasi direzione. La maggioranza determina chi è il nemico e questo può cambiare.
Se si ritiene che un candidato debba essere escluso dal tirocinio legale perché in passato è stato attivo per un partito radicale di destra , allora ci sono pochi argomenti contro il rifiuto del tirocinio a una studentessa insegnante in Baviera perché coinvolta in un'organizzazione estremista per il clima . Si potrebbe pensare che la protezione del clima e l’estremismo di destra non possano essere paragonati. Ma dal punto di vista giuridico non c’è quasi alcuna differenza per quanto riguarda la questione dell’accesso: se permettiamo che l’appartenenza a organizzazioni non vietate ma estreme sia sufficiente per escludere persone dalla formazione, allora ciò vale in tutte le direzioni politiche. Puoi volerlo, ma dovresti essere consapevole di questa conseguenza.
Un altro esempio: il giornalista Ronen Steinke riferisce sul suo account Instagram della condanna per sedizione di una donna che durante una manifestazione filo-palestinese teneva in mano un cartello con la scritta: “Non abbiamo imparato nulla dall’Olocausto?” tenuto su. Un secondo poster diceva: "No. All'assassinio di attualmente 8.500 civili a Gaza". Steinke critica giustamente la decisione: questa forma di esagerazione deve essere possibile nel libero scambio di opinioni. Ma: nel dibattito sulla responsabilità penale di indossare stelle "non vaccinate" è stata richiesta un'interpretazione estensiva dell'articolo 130, paragrafo 3 del codice penale: equiparare la propria esperienza di ingiustizia all'Olocausto dovrebbe essere punibile come banalizzazione. Questa lettura non è molto convincente, perché alle persone colpite non interessava banalizzare l’Olocausto, ma piuttosto una drammatizzazione di cattivo gusto della situazione delle persone non vaccinate. L'articolo 5 comma 1 Legge fondamentale protegge le esagerazioni e le polemiche, mentre la democrazia prospera garantendo la libertà di espressione, soprattutto all'avversario politico. In ogni caso, il desiderio di perseguire penalmente i critici della vaccinazione ha aperto la porta affinché la norma venga applicata nel modo più ampio possibile, che ora è diretta anche contro altri manifestanti con obiettivi politici diversi.
Prossimità delicata
Quando si parla di revoca del diritto di eleggibilità, ciò significa soprattutto una cosa: moderazione. Il reato di sedizione è in un delicato rapporto con la libertà di espressione; il contenuto che si negozia è quasi sempre politico. È rischioso attribuire conseguenze politiche ancora più ampie a un reato contestato politicamente che lascia un ampio margine di interpretazione nella sua applicazione. La magistratura corre il pericolo di essere percepita dall'opinione pubblica come un'autorità politica, con l'aiuto della quale le persone indesiderate vengono tolte dalla circolazione. Questa impressione deve essere evitata perché la fiducia di molte persone nello Stato di diritto si è già indebolita.
Il legislatore dovrebbe ri-regolamentare la perdita di eleggibilità e negoziare un elenco ristretto di reati penali che parlano chiaramente contro l’idoneità di un individuo come rappresentante del popolo e che non danno motivo di interpretare la revoca del diritto di eleggibilità come uno strumento politico. Il § 130 StGB non è idoneo ad essere incluso in questo catalogo a causa della sua definizione attualmente vaga del reato e delle difficoltà di applicazione esistenti. La Legge fondamentale prevede la possibilità di agire contro i partiti anticostituzionali. Invece di escludere singoli attori dalle elezioni, chiunque pensi che ciò sia giusto dovrebbe lottare per una procedura di messa al bando dei partiti.
Il post Incitamento e privazione del diritto di voto è apparso per primo su Constitution Blog .
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/volksverhetzung-und-die-entziehung-des-passiven-wahlrechts/ in data Wed, 30 Apr 2025 15:18:23 +0000.