Rosneft alla fine?
Quando, nel settembre dello scorso anno, il Ministero federale dell'economia e della protezione del clima (BMWK) ha affidato alla Federal Network Agency due sussidiarie tedesche della società statale russa Rosneft (cfr. BAnz AT 16.09.2022 B1 , recentemente prorogato da BAnz AT 15.03.2023 B2 ), la reazione da Mosca non si è fatta attendere: Rosneft ha annunciato in un comunicato stampa e ha depositato azioni di revoca dinanzi al BVerwG nei confronti di due società coinvolte nelle controllate interessate. Nella sua sentenza del 14 marzo 2023, il BVerwG ha respinto queste cause in quanto infondate. Le motivazioni della sentenza non sono ancora state pubblicate. Tuttavia, un corrispondente comunicato stampa del BVerwG rivela – con tutta la cautela giuridica che tali notifiche devono essere mostrate – considerazioni già decisive del tribunale, che allo stesso tempo rivelano questioni giuridiche centrali di probabili successivi procedimenti giudiziari.
Contesto del procedimento amministrativo
Oggetto delle cause del 13 ottobre 2022, ora archiviate, era l'ordinanza di amministrazione fiduciaria nei confronti di due controllate tedesche della società statale russa Rosneft: Rosneft Deutschland GmbH e RN Refining & Marketing GmbH. Con l'aiuto dell'ordine di amministrazione fiduciaria contestato, il 14 settembre 2022 la BMWK ha acquisito il controllo della raffineria PCK a Schwedt, che è prevalentemente di proprietà delle filiali interessate e, in quanto infrastruttura energetica critica, è responsabile di gran parte della Germania dell'Est alimentazione di olio combustibile e combustibile. La base giuridica di questa procedura e quindi anche la norma centrale per il procedimento giudiziario amministrativo era la sezione 17 (1) della legge sulla sicurezza energetica (EnSiG) . In base a ciò, una società che gestisce infrastrutture energetiche critiche può essere posta sotto amministrazione fiduciaria dalla BMWK se vi è il rischio che la società non adempia altrimenti ai suoi compiti di interesse pubblico nel settore della fornitura di energia e vi è il rischio che la società compromissione della sicurezza dell'approvvigionamento.
La BMWK ha basato la sua valutazione di tale rischio per quanto riguarda le filiali interessate dall'ordinanza fiduciaria su tre considerazioni: in primo luogo , le operazioni commerciali della raffineria PCK erano diventate quasi impossibili, poiché partner commerciali e fornitori di servizi essenziali (in particolare nelle aree di Informatica, assicurazioni e transazioni di pagamento) a seguito dell'attacco russo all'Ucraina – nonostante le basilari sanzioni legali e una lettera di conforto da parte della BMWK – non erano più disposte a collaborare con le filiali interessate (cosiddetta overcompliance). In secondo luogo , le filiali si sarebbero rifiutate di diversificare autonomamente la fornitura di greggio alla raffineria PCK e invece avrebbero continuato a procurarsi solo greggio dall'oleodotto Druzhba controllato dalla Russia (esponendo così le operazioni della raffineria al rischio di un'improvvisa interruzione dell'offerta russa) . E in terzo luogo , c'era il fondato sospetto che la società madre Rosneft avrebbe sistematicamente ritirato capitali dalle sue filiali per innescarne l'insolvenza e quindi sabotare deliberatamente la sicurezza dell'approvvigionamento energetico della Germania. Alla luce di queste circostanze, l'amministrazione fiduciaria era appropriata e necessaria per scongiurare il pericolo esistente e garantire la diversificazione dell'approvvigionamento di greggio alla raffineria PCK, ad esempio potenziando l'oleodotto da Rostock a Schwedt.
Come previsto, Rosneft e i suoi querelanti si sono opposti a questo parere legale della BMWK nel procedimento amministrativo. L'ordine fiduciario è formalmente e sostanzialmente illegittimo e viola (almeno anche) i diritti degli attori nei loro diritti di azionista. Il BMWK non è riuscito a sentire i querelanti ea giustificare adeguatamente l'accordo di amministrazione fiduciaria. Inoltre, l'ordine fiduciario era scorretto nella sua discrezionalità, poiché poneva un onere sproporzionato sui querelanti. Infine, la Bmwk – si legge nel comunicato – "ha abusato del suo potere discrezionale per far rispettare un embargo sulle importazioni di greggio russo senza una base legale".
Dichiarazioni chiave della sentenza del 14 marzo 2023
Il BVerwG si è quindi trovato di fronte a una serie di complesse questioni giuridiche, non solo di diritto amministrativo ma anche di diritto costituzionale e internazionale. Una qualificazione definitiva della sentenza è difficilmente possibile in assenza, allo stato attuale, della motivazione della sentenza. Tuttavia, il comunicato stampa rivela già alcune affermazioni fondamentali della sentenza, nonché le caratteristiche principali della sottostante struttura argomentativa giuridica del tribunale.
La corte esordisce con il rigettare in poche parole l'illegittimità formale dell'ordinanza di amministrazione fiduciaria avanzata da Rosneft – vale a dire l'omessa udienza e la presunta insufficienza di motivazione. Un'udienza non era necessaria in vista di un imminente ritiro strategico del capitale a causa di un pericolo imminente e l'ordine fiduciario era sufficientemente giustificato.
Il tribunale passa quindi alla legalità sostanziale dell'accordo di amministrazione fiduciaria. In tal modo, tratta in primo luogo la costituzionalità della Sezione 17 EnSiG come base legale per l'accordo di amministrazione fiduciaria e rileva che la Sezione 17 (1) a (4) EnSiG protegge la libertà imprenditoriale dall'articolo 2 (1) e dall'articolo 12 (1) GG e la garanzia di proprietà dell'articolo 14, paragrafo 1, GG in modo proporzionato. È interessante notare che la Corte ha limitato il proprio giudizio di costituzionalità ai commi da 1 a 4 della norma. D'altro canto, le preoccupazioni circa la costituzionalità dell'articolo 17 EnSiG, che potrebbero essere sorte da una visione d'insieme con l'esclusione generale delle persone giuridiche straniere dal risarcimento ai sensi dell'articolo 17 (7) frase 3 EnSiG (vedi già qui ), non sembrano essere stato preso in considerazione per avere – una sottomissione al BVerfG attraverso una revisione normativa concreta non si è ovviamente verificata.
Su questa base, il tribunale affronta i requisiti fattuali della Sezione 17 (1) EnSiG. Con riferimento ai risultati di un'udienza di prova che era insolita prima del BVerwG, ma eccezionalmente ammissibile qui a causa della speciale attribuzione dell'articolo 17 (6) frase 2 EnSiG, afferma che il rischio per la sicurezza dell'approvvigionamento energetico richiesto ai sensi dell'articolo 17 (1) EnSiG in considerazione dell'eccesso di conformità, della continua dipendenza della raffineria PCK dal petrolio greggio proveniente dall'oleodotto Druzhba e della reale possibilità di un ritiro strategico del capitale esistevano effettivamente, e quindi segue essenzialmente l'argomentazione della BMWK.
In una fase successiva, il tribunale esaminerà l'affermazione di Rosneft secondo cui l'accordo di amministrazione fiduciaria era difettoso a sua discrezione. In tal modo, rileva in primo luogo che l'accordo fiduciario sta operando in modo rilevante per una riduzione dell'overcompliance e per una diversificazione delle forniture di greggio e respinge – sempre con riferimento ai risultati dell'assunzione delle prove – l'accusa piuttosto generica di Rosneft secondo cui la BMWK, attraverso l'accordo fiduciario, voleva stabilire un embargo sulle importazioni di greggio russo non previsto dalla legge. Il tribunale affronta quindi la questione se la BMWK abbia ecceduto i limiti del suo potere discrezionale omettendo di tener conto dei diritti fondamentali dei ricorrenti. È interessante notare che la corte evita la questione centrale dei diritti fondamentali delle persone giuridiche controllate da stati stranieri. In ogni caso, la BMWK non può eccedere la propria discrezionalità – si legge nel comunicato – se l'affidamento fiduciario di una società nazionale che è indubbiamente titolare di diritti fondamentali si rivela anche un intervento giustificato di cui all'articolo 2 comma 1, all'articolo 12 comma 1 e Art. 14 comma 1 GG, il che è certamente vero in considerazione delle enormi conseguenze sociali di un fallimento della raffineria PCK. In particolare, è esclusa una violazione dell'articolo 14, comma 1, Legge fondamentale, poiché l'ordine di amministrazione fiduciaria è una disposizione proporzionata di contenuto e limite che rientra nell'obbligo sociale della proprietà e non è soggetta a risarcimento.
In un'ultima fase, il tribunale esamina infine la compatibilità dell'accordo di amministrazione fiduciaria con tali disposizioni giuridiche del diritto dell'Unione e internazionale che hanno effetto sull'ordinamento giuridico tedesco attraverso varie leve costituzionali (in particolare l'articolo 23 (1) e l'articolo 59 (2) GG) e di conseguenza vincolano anche l'autorità statale tedesca, inclusi BMWK e BVerwG (art. 20 cpv. 3 GG). Il giudice assume espressamente che l'amministrazione fiduciaria non costituisca espropriazione (indiretta), non solo sotto il profilo della dottrina costituzionale, ma anche sotto il profilo delle norme di tutela degli investimenti. Di conseguenza, l'accordo fiduciario non contraddice l' accordo di protezione degli investimenti tedesco-russo del 1989 (accordo di protezione degli investimenti DE-RUS) . Secondo l'ultima frase del comunicato, il concordato fiduciario è compatibile anche con il diritto dell'Unione e con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Considerazioni sullo stato di avanzamento del procedimento
Se prendi in parola Rosneft, la controversia sull'amministrazione fiduciaria potrebbe non essersi conclusa con la sentenza del BVerwG. È prevedibile che Rosneft intraprenderà ora ulteriori azioni legali contro l'ordine di amministrazione fiduciaria tramite un reclamo costituzionale (possibilmente con un successivo reclamo individuale dinanzi alla Corte EDU) e procedimenti arbitrali internazionali sulla base del trattato di protezione degli investimenti DE-RUS.
In caso di ricorso costituzionale, il BVerfG dovrà prima prendere posizione sul fatto che i querelanti, in quanto entità giuridiche controllate da uno Stato straniero, abbiano diritto ai diritti fondamentali. Il BVerfG – come il BVerwG nella sentenza qui discussa – ha finora lasciato aperta questa questione. Secondo la decisione Vattenfall del BVerfG del 2016, le persone giuridiche controllate da Stati stranieri dovrebbero godere dei diritti fondamentali "in casi eccezionali" a causa della priorità dell'applicazione delle libertà fondamentali (in particolare gli articoli 49, 54 TFUE) se sono controllata da uno Stato membro dell'Unione Europea. Tuttavia, è dubbio che questa idea, specificamente plasmata dal diritto dell'Unione, possa essere trasferita ad altre persone giuridiche controllate da uno Stato estero. Qualora il BVerfG si posi comunque a favore dei diritti fondamentali delle persone giuridiche controllate da Stati esteri, dovrà anche chiarire se la gestione dell'amministrazione fiduciaria ai sensi dell'articolo 17 EnSiG – in conformità con il parere legale del BVerwG – sia effettivamente un disposizione di contenuto e prescrizione che non è soggetta ad atti di risarcimento. Dopo le sue decisioni nei casi di deposito legale e protezione dei monumenti, il BVerfG non accetta più un non compenso generale per la determinazione del contenuto e dei limiti .
Dopo la conclusione (infruttuosa) di un possibile ricorso costituzionale, dovrebbe essere previsto anche un ricorso individuale basato sulla violazione dell'articolo 1 del primo protocollo addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (ZP 1 CEDU) dinanzi alla Corte EDU. Contrariamente alla legge tedesca, data l'ampiezza della formulazione dell'articolo 1 ZP 1 CEDU e la pertinente giurisprudenza della Corte EDU sull'articolo – non esercitano direttamente la sovranità. Naturalmente, il fatto che la Federazione Russa non sia stata parte della CEDU e dei suoi protocolli aggiuntivi dal 16 settembre 2022 non esonera la Repubblica federale di Germania dall'essere vincolata dalle garanzie della Convenzione nell'ambito della sua giurisdizione . Per l'applicabilità della CEDU, è del tutto irrilevante se l'entità giuridica interessata sul territorio tedesco sia controllata da uno Stato che non è membro della CEDU.
Con una certa certezza, è probabile che Rosneft avvii anche procedimenti arbitrali volti a pagare un risarcimento sulla base dell'articolo 10 dell'accordo di protezione degli investimenti DE-RUS. A questo proposito, si può dedurre dal comunicato stampa del BVerwG che il tribunale è giunto alla propria valutazione secondo cui l'amministrazione del trust non costituisce espropriazione ai sensi dell'articolo 4 dell'accordo di protezione degli investimenti DE-RUS. Alla luce delle ampie sentenze arbitrali sulle espropriazioni indirette, che abitualmente intendono il concetto di espropriazione in modo molto più ampio rispetto alla dottrina costituzionale tedesca, tale questione non dovrebbe in alcun modo considerarsi risolta.
Conclusione
Dal punto di vista del tribunale amministrativo, tutto potrebbe essere stato detto dalla sentenza del BVerwG del 14 marzo 2023. Nel campo del diritto costituzionale, dell'Unione e internazionale, invece, molte domande restano senza risposta. Il contenzioso sull'amministrazione del trust (e un esproprio che probabilmente seguirà presto) continuerà ad occupare la letteratura e la giurisprudenza nei prossimi mesi e anni.
Di conseguenza, le possibilità di successo di eventuali ulteriori procedimenti – in particolare a causa del concorso di negligenza di Rosneft e dello Stato russo che può essere preso in considerazione a tutti i livelli del sistema di diritto patrimoniale multilivello – possono comunque essere valutate come basse . Ma questo è un altro argomento (vedi già qui e presto in dettaglio nella JuristenZeitung).
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/rosneft-am-ende/ in data Thu, 16 Mar 2023 20:14:03 +0000.