Rimostranza al confine
Con una sentenza molto discussa di inizio giugno, il Tribunale Amministrativo di Berlino ha dichiarato illegittimo il rigetto di tre richiedenti asilo somali con procedura accelerata. Poiché il Ministro degli Interni Dobrindt continua ad applicare controlli alle frontiere e respingimenti, un istituto del diritto del pubblico impiego che ha avuto a lungo un'"esistenza oscura" 1) potrebbe ora acquisire rilevanza. trascorso: la rimostranza. Nel contesto rilevante, vi sono due questioni principali: in primo luogo, se gli agenti di polizia federale siano tenuti, secondo la sentenza del Tribunale amministrativo di Berlino, a rimostrare in merito ai dinieghi (§ 63 (2) Frase 1 della Legge sulla polizia federale (BBG). E in secondo luogo, se vi possa essere un obbligo di rifiutare ulteriormente l'obbedienza (§ 63 (2) Frase 4 della BBG). Tuttavia, la giurisprudenza della Corte costituzionale federale (BVerfG) e della Corte federale di giustizia (BGH) attualmente argomenta contro un obbligo di rimostranza. Anche la possibilità di un rifiuto a causa di possibili violazioni della dignità umana o del diritto penale è improbabile al momento. Tuttavia, un diritto a rimostranza esiste già a causa dei dubbi sulla legalità della prassi attuale.
Come funziona una rimostranza
I funzionari federali si trovano in una situazione di tensione. Da un lato, sono soggetti al cosiddetto obbligo di conformità ai sensi dell'articolo 62, comma 1, frase 2, della Legge federale sul servizio civile (BBG), che li obbliga a "eseguire gli ordini ufficiali e a seguire le direttive generali" impartite dai rispettivi superiori.
Allo stesso tempo, ai sensi dell'articolo 63 (1) della Legge sul servizio civile federale (BBG), i funzionari federali stessi hanno la "piena responsabilità personale" per la legittimità delle loro azioni ufficiali ai sensi del diritto disciplinare e della responsabilità civile. Per risolvere questo dilemma, il diritto del servizio civile prevede l'istituto della rimostranza. In base a tale principio, i funzionari hanno il diritto di sollevare dubbi sulla legittimità di ordini ufficiali per via ufficiale, sotto forma di rimostranza (cfr. articolo 63 (2) frase 1 della Legge sul servizio civile federale). Tuttavia, secondo l'opinione prevalente, questo non è solo un diritto, ma addirittura un dovere. 2) L'obbligo di ricorrere ai canali ufficiali implica che le preoccupazioni debbano essere innanzitutto sollevate al superiore gerarchico. Se l'ordine viene confermato, occorre contattare il superiore gerarchico immediatamente superiore (cfr. § 63 (2) frase 2 della Legge federale sullo Statuto del personale). Se l'ordine viene confermato a un livello superiore, deve essere eseguito nonostante l'affermazione e la persistenza delle preoccupazioni. Tuttavia, da questo momento in poi, i funzionari esecutori sono esonerati dalla loro responsabilità personale (§ 63 (2) frase 3 della Legge federale sullo Statuto del personale; cfr. qui ).
L'obbligo di protestare mira quindi a trovare un equilibrio tra il dovere di eseguire gli ordini, da un lato, e l'obbligo dell'amministrazione di rispettare la legge, dall'altro. Il principio di gerarchia garantisce la funzionalità dell'amministrazione, ma i funzionari pubblici sono anche fondamentalmente responsabili personalmente della legalità dell'azione amministrativa. Ciò mira, in particolare, a tenere conto delle esperienze del periodo nazista e a impedire che i funzionari pubblici ricorrano a un'obbedienza cieca agli ordini.
Le preoccupazioni sulle attuali pratiche di rifiuto sono evidenti
E per quanto riguarda i respingimenti alla frontiera? Dipende, innanzitutto, dal fatto che gli agenti abbiano attualmente "dubbi" ai sensi dell'articolo 63 (2) frase 1 della Legge federale sulle frontiere (BBG). Secondo l'opinione generale, tali dubbi vanno intesi come "dubbi fondati" sulla legittimità dell'ordine. 3) Sebbene la sentenza del Tribunale Amministrativo di Berlino sia una decisione la cui forza giuridica si estende solo inter partes – ovvero ai tre cittadini somali – va notato che l'attuale pratica dei respingimenti alla frontiera è stata generalmente considerata illegittima da molti studiosi a causa della sua presunta incompatibilità con il diritto dell'UE (cfr. Hruschka , Farahat/Steurer e Holterhus/Zillessen ). L'ultima sentenza del Tribunale Amministrativo di Berlino del 2 giugno 2025 afferma inoltre esplicitamente che l'articolo 18, paragrafo 2, n. 1 della legge sull'asilo " non può essere considerato una base giuridica per un respingimento basato sul diritto dell'UE prevalente " e che non è stata fornita alcuna giustificazione sostanziale per una situazione di emergenza ai sensi dell'articolo 72 TFUE. Pertanto, sembra esserci (oggettivamente) qualche motivo di dubbio sulla legalità dell'attuale pratica nel suo complesso. L'argomentazione secondo cui l'illegalità non è stata sufficientemente provata non può quindi attualmente essere convincente o dissipare le preoccupazioni senza ulteriori indugi.
Sebbene non ci si possa necessariamente aspettare (soggettivamente) che i funzionari pubblici studino in dettaglio le motivazioni di ogni sentenza del tribunale amministrativo, è probabile che questo caso sia diverso a causa dell'intensa copertura mediatica dell'argomento. Secondo la Corte Federale di Giustizia, la suddetta "responsabilità personale" dei funzionari pubblici per le loro azioni ufficiali implica anche l'obbligo di verificarne attentamente e coscienziosamente la legittimità. 4) Tale esame deve essere condotto in primo luogo "sulla base delle norme giuridiche pertinenti" e "con riferimento alla giurisprudenza e alla letteratura specialistica" ( qui, par. 41 ). Questo perché i dipendenti pubblici devono "possedere o acquisire le conoscenze giuridiche e amministrative necessarie per lo svolgimento delle loro funzioni" ( qui, par. 57 ).
Elevati requisiti di guasto
A prima vista, quasi tutto sembra indicare un dovere di protesta. 5) A ben vedere, tuttavia, sembra più probabile che ciò possa comunque essere omesso per mancanza di colpa da parte dei funzionari. Questa considerazione deriva anche dalla citata sentenza della Corte Federale di Giustizia: se i funzionari hanno esaminato la situazione giuridica "attentamente e coscienziosamente" con l'ausilio degli strumenti a loro disposizione e hanno poi formulato "un parere legale basato su considerazioni ragionevoli (…)", allora "la successiva disapprovazione di tale parere legale da parte dei tribunali" non può essere utilizzata per dedurre la colpevolezza, almeno "se il parere legale del funzionario ottenuto dopo tale esame può essere considerato giustificabile" ( in questo caso, par. 57 ). In quest'ottica, la situazione attuale potrebbe effettivamente rappresentare un caso limite. Da un lato, attualmente esiste "solo" una decisione nel procedimento sommario. Nella decisione stessa, formulazioni come "considerazione complessiva" indicano che gli argomenti a favore di una posizione contraria non sono, quantomeno, esclusi a priori (opinioni dissenzienti finora emerse nei resoconti dei media, ad esempio Huber , Müller , Papier ), a cui potrebbe eventualmente essere attribuito un peso diverso nel procedimento principale (anche se ciò è piuttosto improbabile nel caso di specie). Potenzialmente, potrebbero esserci anche ulteriori opportunità per il governo di migliorare la propria posizione ( Thym apparentemente in questa direzione; Kirchner piuttosto riservato). D'altro canto, vi è la decisione del Tribunale amministrativo di Berlino, relativamente dettagliata nelle sue motivazioni a favore di una procedura accelerata, e il parere di molti giuristi sopra menzionati, combinati con il dibattito mediatico in corso da settimane. Alla luce di ciò, tuttavia, non sembra necessario che l'illegalità debba essere, per così dire, "invadente" al momento attuale, con le conseguenze che ne conseguono ( in questo caso, par. 56 ). Tuttavia, la situazione potrebbe essere valutata diversamente se, in futuro, un numero sempre maggiore di tribunali, compresi quelli di grado superiore e federali, dovesse concludere che i rigetti ordinati sono illegittimi (si veda anche Heinemann ; Holterhus fa vividamente riferimento a un "punto di svolta" in questo contesto). In tal caso, sembrerebbe certamente probabile che il Governo Federale abbandonerebbe di propria iniziativa l'attuale prassi di rigetto.
Vi è un'altra circostanza che suggerisce che una rimostranza potrebbe essere omessa senza colpa: la Corte federale di giustizia (BGH) ha stabilito che la mancata presentazione di una rimostranza, anche a conoscenza di una sentenza di tribunale contrastante, non deve essere considerata una violazione del dovere se "verrebbe palesemente infruttuosa" ( in questo caso, par. 67 ). La BGH ha dato per scontato ciò in un caso in cui a un funzionario era diventato evidente, tra l'altro, dalla corrispondenza via e-mail che i suoi superiori stavano attenendo alla loro precedente prassi pur essendo a conoscenza di una mutata situazione giuridica. In questo caso, la BGH aveva il diritto di presumere che una rimostranza sarebbe stata inutile. In tali situazioni, il tribunale si chiede già "se la mancata presentazione di una rimostranza palesemente senza speranza costituisca effettivamente una violazione del dovere", ma – come detto – non si tratta "in ogni caso di una violazione del dovere" ( in questo caso, par. 67 ). Da un punto di vista pratico, vi sono quindi alcuni elementi che suggeriscono che una protesta da parte degli agenti di polizia federale al confine potrebbe attualmente essere considerata "inutile" nel senso appena descritto, dato che il Ministero Federale dell'Interno ha preso una posizione chiara subito dopo la sentenza del VG (si veda Kirchner , tra molti altri). Alla luce della sentenza della Corte Federale di Giustizia, è quindi improbabile che una protesta abbia luogo.
Questa visione potrebbe essere discussa da una prospettiva teleologica. Per molto tempo, si è dipinto un quadro decisamente pessimistico della protesta e della volontà di portarla avanti all'interno della pubblica amministrazione. 6) Astenersi dal sollevare una protesta è il "modello di comportamento generalmente accettato" per motivi di "sicurezza di carriera", a cui si è "sottoposti a una pressione per conformarsi". Se ciò sia effettivamente vero non può essere esaminato in dettaglio in questa sede. Tuttavia, la posizione della Corte Federale di Giustizia sembra incoraggiare la tendenza ad astenersi del tutto dal sollevare una protesta quando ci si aspetta una resistenza dall'interno della gerarchia, piuttosto che il contrario. Ciò rende ancora più importante una cooperazione basata sulla fiducia tra funzionari e superiori, che consenta una comunicazione aperta.
Rifiuto dovuto a violazione della dignità umana o responsabilità penale?
Indipendentemente dal fatto che la rimostranza debba essere eseguita o possa essere omessa, occorre valutare se, inoltre, sussista un obbligo di disobbedienza ai sensi dell'articolo 63, comma 2, frase 4, della Legge federale sul servizio civile (BBG). Secondo tale disposizione, le istruzioni non devono essere seguite nonostante la conferma ai sensi della frase 3 – e i funzionari non sono comunque esonerati dalla loro responsabilità – "se la condotta impartita viola la dignità umana o è punibile o costituisce un illecito amministrativo e la criminalità o illecito amministrativo sono riconoscibili ai funzionari".
Una violazione della dignità umana non si verifica semplicemente perché viene emesso un atto amministrativo che in seguito si rivela illegittimo, ad esempio a causa di una base giuridica potenzialmente inadeguata (articolo 18 (2) n. 1 della Legge sull'asilo). È invece richiesta una grave violazione della legge diretta contro la personalità dell'interessato. 7) Secondo l'opinione prevalente 8) "riconoscibile", sebbene la formulazione della legge non lo indichi. Sebbene sia concepibile in linea di principio che, qualora i singoli respingimenti violino il principio di non respingimento (articolo 3 CEDU, articolo 33 Convenzione di Ginevra), ciò avrebbe conseguenze anche in termini di garanzia della dignità umana (cfr. Hong ), nel quadro dell'articolo 63 (2) (4) della Legge sul servizio civile federale (BBG), è probabile che queste possibili implicazioni della prassi dei respingimenti per i funzionari federali siano difficili da riconoscere, almeno in linea di principio. Tuttavia, non si può escludere in generale la possibilità che ciò possa essere diverso in casi individuali evidenti.
E la potenziale responsabilità penale? Potrebbe essere considerata coercizione d'ufficio (articolo 240, comma 1 e comma 4, n. 2 del Codice penale tedesco) da parte degli agenti di polizia federale. Questo rischio penale è attualmente considerato gestibile dalla maggioranza, per ragioni comprensibili ( Holterhus ). 9) Non solo i respingimenti dovrebbero essere illegittimi, ma i funzionari di frontiera che seguono le istruzioni dovrebbero agire in modo moralmente riprovevole e socialmente intollerabile ai sensi dell'articolo 240 (2) del Codice penale. L'evidente motivo dei funzionari di attuare le disposizioni di frontiera mantenute dal Ministero federale dell'Interno a seguito della sentenza provvisoria del Tribunale amministrativo di Berlino non appare riprovevole alla luce del fatto che rinomati esperti di diritto dell'immigrazione presuppongono una "situazione giuridica poco chiara" ( Thym ) ed ex giudici costituzionali hanno qualificato i respingimenti come quantomeno giuridicamente possibili ( Huber , Papier ). Indipendentemente dal contenuto giuridico delle loro argomentazioni, l'elevata levatura professionale dei sostenitori di tale tesi depone quantomeno a favore. Anche se si dovesse supporre un reato, è improbabile che questo sia riconoscibile ai funzionari che agiscono nel caso in quel momento ai sensi dell'articolo 63 (2) frase 4 della Legge sulla Corte costituzionale federale (BBG). Nel valutare la rilevabilità, la formazione giuridica degli ufficiali coinvolti è fondamentale, anche se è difficile aspettarsi che facciano una chiara valutazione della legalità, soprattutto per quanto riguarda la nuova pratica dei respingimenti.
Oltre ai due motivi di non vincolatività appena esposti (un possibile illecito amministrativo non è – per quanto si può vedere – in discussione), la Corte costituzionale federale e la dottrina prevalente ritengono che la natura non vincolante delle istruzioni debba essere presunta anche quando queste siano “manifestamente illegittime” 10)In linea con quanto sopra affermato, almeno al momento attuale, tale prova non può (ancora) essere data per scontata, cosicché dal punto di vista di una “terza parte imparziale – ma professionalmente preparata” non si può ancora presumere “senza ulteriori indugi” e senza alcun dubbio che l’illegalità della pratica attuale sia “scritta in faccia” 11)si erge.
Conseguenze pratiche
I funzionari il cui compito consiste nel respingere i richiedenti asilo alla frontiera non dovrebbero attualmente temere conseguenze personali se non protestano. In ogni caso, attualmente non sussiste alcun obbligo di protestare, tenendo conto della citata sentenza della Corte Federale di Giustizia, che non richiede tale obbligo in caso di disperazione. Allo stato attuale, non si può nemmeno affermare un dovere di rifiutare di obbedire. Tuttavia, esiste già un diritto di protesta. Se i funzionari esercitino o meno tale diritto è una questione di libera scelta. Chiunque consigli ai funzionari di protestare come "la via più sicura" ( Heinemann ) dovrebbe anche tenere conto del fatto che le reazioni ai livelli superiori possono variare. Ciò include il timore che una protesta possa, a seconda del caso specifico, avere un impatto negativo sulla reputazione dei funzionari che protestano a livello esecutivo . 12)
In definitiva, sembra incerto se gli agenti di polizia federale possano escludere in modo affidabile i rischi gestibili di un procedimento penale mediante la rimostranza (come suggerito da Heinemann e Holterhus ). Come spiegato in precedenza, la rimostranza può indubbiamente proteggere il destinatario dell'ordine da responsabilità disciplinare e di responsabilità civile. 13Se la responsabilità penale si applichi anche oltre è oggetto di opinioni divergenti nella letteratura. 14)Ciò è fondamentalmente comprensibile, data la distinzione tra diritto penale e diritto del pubblico impiego, nonché tra "rapporti interni ed esterni". In ogni caso, qualsiasi effetto discolpante si baserebbe sulla mancanza di riconoscibilità ai sensi dell'articolo 63 (2) frase 4 della Legge federale sul pubblico impiego (BBG). Se la giurisprudenza, qualora dovesse effettivamente qualificare un rifiuto allo stadio attuale come reato, lo considererebbe (come qui considerato) non riconoscibile, e in che modo tale mancanza di riconoscibilità (che ha un impatto sul diritto del pubblico impiego) inciderebbe sul diritto penale, non sembra attualmente valutabile con assoluta certezza. 15)
In conclusione: chiunque protesti per motivi legali ha il diritto di farlo. Tuttavia, chi non lo fa non subisce attualmente alcuno svantaggio.
Riferimenti
↑ 1 | Ad esempio, Stuttmann, NVwZ 2020, p. 95 (96). |
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↑ 2 | Secondo, ad esempio, Felix, The Right of Remonstration and its Significance for Legal Protection, 1993, p. 154, solo un obbligo. |
↑ 3 | Vedi solo Grandjot, in: BeckOK Beamtenrecht Bund, Brinktrine/Schollendorf, 37a edizione, 1° aprile 2025, sezione 63 BBG, n. marginale 13, secondo cui sono necessari “dubbi significativi e giustificati”. |
↑ 4 | Vedi BGHZ 119, 356 (369). |
↑ 5 | Anche Holterhus ha affermato in questo senso: "Laddove sussistano dubbi a questo riguardo, al momento è del tutto sufficiente una rimostranza da parte dei funzionari interessati". |
↑ 6 | Per le citazioni successive nel testo, vedere Quambusch, PersV 2003, p. 364 segg. |
↑ 7 | Hampel, in: GKÖD, vol. I: BR Lfg. 13/10, § 63 BBG, Rn. 69. |
↑ 8 | Su questo punto, invece di molti Schachel, in: Schütz/Maiwald, a partire da febbraio 2024, Sezione 36 BeamtStG, Rn. 17 mwN |
↑ 9 | Knierim/Krug, FD-StrafR 2025, 810006 ritengono che il rischio criminale sia “gestibile”. |
↑ 10 | Corte costituzionale federale, sentenza del 7 novembre 1994 – 2 BvR 1117/94 – juris para. 7 e segg. con ulteriori riferimenti = NVwZ 1995, 680. |
↑ 11 | Formulato secondo Rux, DÖV 2002, p. 985 (986). |
↑ 12 | Per maggiori dettagli, vedi, ad esempio, Quambusch, PersV 2003, p. 364 e segg.; per il cosiddetto "effetto Edeka", vedi anche Wichmann/Langer, Public Service Law, 6a ed. 2017, p. 431, dove Edeka sta per "fine della carriera". |
↑ 13 | Grigoleit, in: Battis, Federal Civil Service Act, 6a ed. 2022, § 63, n. marginale 4. |
↑ 14 | Weinreich, in: BeckOK Beamtenrecht Bund, Brinktrine/Schollendorf, 37a edizione, aggiornata al 1° aprile 2025, § 36 BeamtStG, n. marginale 75; Felix, Il diritto di rimostranza e la sua importanza per la tutela giuridica, 1993, p. 77; Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, Strafgesetzbuch, 6a edizione 2023, Preliminare agli artt. 32-35, n. marginale 198: "Tuttavia, le leggi sul pubblico impiego possono naturalmente disciplinare solo il diritto del pubblico impiego (responsabilità/disciplinare) (…)". |
↑ 15 | L'opinione prevalente sembra essere che la mancata riconoscibilità rappresenti una giustificazione o scusa non espressamente regolamentata, cfr. Günther, ZBR 1988, p. 297 (313 fmwN); Schlehofer, in: Commentario di Monaco sul Codice penale, 5a ed. 2024, preambolo all'art. 32, n. marginale 337 e n. marginale 131 con ulteriori riferimenti; la letteratura sostiene inoltre che in caso di mancata riconoscibilità si debba presumere un errore inevitabile di divieto ai sensi dell'art. 17 del Codice penale, cfr. Schachel, in: Schütz/Maiwald, febbraio 2024, art. 36 della Legge sul pubblico impiego federale, n. marginale 17 con ulteriori riferimenti; analogamente, Kawik, ZBR 2015, p. 243 (246 ss., nota 21), secondo cui la mancanza di riconoscibilità deve essere "presa in considerazione" in sede penale; differenziando, tuttavia, vedi Felix, The Right of Remonstration and its Significance for Legal Protection, 1993, p. 103. |
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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/remonstration-zuruckweisungen-grenze/ in data Fri, 04 Jul 2025 07:12:06 +0000.