Individuazione delle norme costituzionali non scritte nel costituzionalismo globale
Se esiste un ordine costituzionale globale, esso è “non scritto”. Non possiamo indicare una costituzione scritta per il diritto globale. Piuttosto, le teorie del costituzionalismo globale e i processi di costituzionalizzazione globale derivano da una fusione di fonti provenienti dal diritto internazionale e dagli ordinamenti costituzionali nazionali. Nell’individuare prove di costituzionalizzazione globale e nel costruire teorie del costituzionalismo globale, ci sono domande sul ruolo della “globalità”, sul ruolo della storia e sulla complessa interazione di norme scritte e non scritte. Nell'ambito del workshop di Durham per il progetto Open Research Area (ORA) 7 condotto dalla dott.ssa Se-shauna Wheatle su "Norme e principi costituzionali non scritti" , abbiamo riflettuto sui ruoli che sia la storia che la globalità svolgono come fonti di norme costituzionali non scritte, e l’interazione tra testo scritto e norme costituzionali non scritte. Questo post sul blog riflette su queste tensioni all’interno del dibattito sulla costituzionalizzazione globale e si concentra specificamente sulla democrazia come norma costituzionale non scritta nel costituzionalismo globale.
Cos’è il costituzionalismo globale?
Quando riflettiamo sulle diverse fonti di norme costituzionali non scritte all'interno del costituzionalismo globale, dobbiamo tenere conto della letteratura, spesso frammentata, che costituisce un corpus di studi chiamato "costituzionalismo globale". Questa borsa di studio vede una divisione tra costituzionalizzazione internazionale globale e costituzionalizzazione comparativa globale. Si tratta di due approcci distinti che raramente vengono messi in dialogo. La costituzionalizzazione internazionale si occupa di identificare l’emergere di norme costituzionali come lo stato di diritto, la separazione dei poteri e la responsabilità democratica all’interno del diritto internazionale e delle organizzazioni internazionali. La costituzionalizzazione globale comparata può essere descritta come la ricerca di elementi comuni tra gli ordinamenti costituzionali nazionali. Ciò include il lavoro di Cheryl Saunders sull'identificazione di un “pool genetico” comune emergente di norme costituzionali, e il lavoro di Jeremy Waldron e Se-shauna Wheatle sullo jus gentium . Poiché la costituzionalizzazione globale comparativa richiede un’analisi delle sinergie e delle divergenze delle norme nei sistemi costituzionali mondiali, può e deve attingere a norme scritte e non scritte ( Kavanagh 2024 ). È questa complessa interazione tra esempi internazionali e comparativi che è alla base del compito di individuare le norme del costituzionalismo globale e solleva interrogativi sul ruolo della storia e della globalità nell’identificazione delle norme costituzionali non scritte.
Costituzionalismo globale (non)scritto
Sebbene Bardo Fassbender sostenga che la Carta delle Nazioni Unite del 1945 opera come una costituzione “scritta” per il diritto internazionale, questa non è una posizione comune sposata all’interno degli studi sulla costituzionalizzazione globale. La maggior parte degli studi sulla costituzionalizzazione globale si basa su norme e principi “non codificati”. Ad esempio, nei suoi primi lavori sulla costituzionalizzazione internazionale, Erika de Wet discute gli obblighi erga omnes (quegli obblighi dovuti alla comunità internazionale nel suo insieme) e le norme jus cogens (norme imperative) come prova della costituzionalizzazione del diritto internazionale. Tuttavia, l’esame di queste norme e obblighi evidenzia la complessa relazione tra qualcosa che è “non scritto” e “scritto”; infatti, la scrittura circonda queste norme di diritto internazionale.
Il riconoscimento delle norme di jus cogens è delineato negli articoli 53 e 64 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 . Inoltre, la prova di questi obblighi e norme di “ordine superiore” si trova nelle fonti sussidiarie “scritte” del diritto internazionale – decisioni giudiziarie e scritti dei pubblicisti più qualificati, come previsto dall’articolo 38(1) della Corte Internazionale dello Statuto di Giustizia – così come nel lavoro della Commissione di Diritto Internazionale (ILC). In effetti, un elenco accettato e indicativo di norme di jus cogens (incluso il divieto di tortura, il divieto di genocidio, ecc.) si trova nei commenti dell'ILC alla bozza di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti (2001) (vedi pagina 85). Sebbene gli studiosi possano discutere sui fondamenti giusnaturalistici (e quindi potenzialmente “non scritti”) delle norme di jus cogens, queste norme sono fortemente supportate dalle fonti primarie e sussidiarie del diritto internazionale, o in altre parole, dai testi scritti.
Sebbene sia necessario un elemento scritto per garantire lo jus cogens come fonte nel diritto internazionale, la costruzione del loro status costituzionale evidenzia un ruolo più complicato per lo scritto e il non scritto. Lo jus cogens può essere considerato “costituzionale” per una serie di ragioni. In primo luogo, le norme di jus cogens possono prevalere su trattati incompatibili (e ciò è previsto per iscritto negli articoli 53 e 64 della VCLT 1969), tuttavia interpretare questa “carta vincente” rispetto ai trattati e alle consuetudini nel senso che attribuisce alle norme di jus cogens una natura gerarchica non è scritto in un testo costituzionale. In secondo luogo, l’articolo 53 della CVLT prevede che una norma di jus cogens sia necessaria per rivedere una norma di jus cogens , alla quale si può quindi dare una definizione costituzionale come quasi radicamento delle norme. Inoltre, poiché queste norme sono riconosciute nelle fonti sussidiarie scritte come obblighi nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme (cioè obblighi erga omnes ), invocano una comunità internazionale. Gli studiosi hanno anche sostenuto che sono costituzionali perché riflettono la bussola morale di quella “comunità internazionale”. Naturalmente, ciò solleva interrogativi sulla costruzione di questa comunità internazionale e su chi è incluso e quali opinioni e interessi sono esclusi. Gli studiosi femministi di diritto internazionale , ad esempio, criticherebbero il tipo di ordine costituzionale che questo costruisce poiché il divieto della discriminazione contro le donne non è considerato una norma di jus cogens nel diritto internazionale ( Houghton 2024 ). Pertanto, sebbene le norme di jus cogens siano evidenziate attraverso la scrittura, e il loro ruolo gerarchico nel diritto internazionale sia previsto dal diritto dei trattati, lo status costituzionale delle norme di jus cogens non è “scritto” in una costituzione. C'è poi una distinzione tra l'essere scritta come norma di diritto internazionale e il passo ulteriore dell'essere scritta come norma costituzionale .
La democrazia nella Costituzione globale non scritta
All’interno degli studi costituzionali globali, c’è un acceso dibattito su quale forma di costituzionalismo venga invocata. Nella maggior parte dei casi si tratta di costituzionalismo liberale, ma ciò dà poi origine a discussioni su come le norme del costituzionalismo liberale dovrebbero essere tradotte per l’ordine giuridico globale (vedi O’Donoghue 2013 ). Una norma costituzionale che riceve molta attenzione in questo campo è la democrazia. L'esame dello sviluppo di questa norma nel costituzionalismo globale mette in luce la relazione spesso complessa tra lo “scritto” e il “non scritto”, così come le domande impegnative che emergono sul significato e sull'evidenza della “globalità”.
Democrazia è un termine controverso, ma la democrazia come norma costituzionale nel costituzionalismo globale è spesso costruita sulla base di due argomenti principali: che esiste una norma emergente o un diritto democratico protetto dal diritto internazionale, e processi partecipativi (ad esempio il voto degli Stati membri, le consultazioni e impegno della società civile) presso le organizzazioni internazionali. Questi due argomenti conducono a una nozione procedurale di democrazia che si basa sulle elezioni, sul voto e sulla partecipazione. La scrittura e la parola scritta hanno un ruolo ambiguo in questi argomenti. La norma emergente o diritto democratico, sostenuto all’inizio degli anni ’90 da Thomas Franck , è in parte “scritto”. Ad esempio, Franck evidenzia la sua argomentazione facendo riferimento al Patto internazionale sui diritti civili e politici che protegge il diritto alla partecipazione politica (articolo 25 ICCPR) e al diritto all’autodeterminazione che è protetto nell’articolo comune 1 dei Patti internazionali sui diritti civili e politici. Diritti umani. Le pratiche partecipative all’interno delle organizzazioni internazionali, che spesso sono fonte di prova della costituzionalizzazione, vengono “scritte”. Ad esempio, i documenti costitutivi delle organizzazioni internazionali delineano le procedure di voto (vedi Carta delle Nazioni Unite 1945, articoli 18 e 27; Costituzione dell’ILO , articolo 4). Il trattato che istituisce l'Organizzazione internazionale del lavoro prevede la partecipazione non governativa delle associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori (Costituzione dell'ILO, articolo 7, paragrafo 1). La partecipazione delle ONG al Consiglio dei diritti umani delle Nazioni Unite è prevista dalla Risoluzione 60/251 dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite (paragrafo 5 (h) e paragrafo 11). Esistono anche fonti scritte più informali, come i dettagli su come i gruppi e le organizzazioni della società civile potrebbero partecipare alle consultazioni “globali” sul quadro economico e sociale della Banca Mondiale, che sono fornite sul sito web della Banca Mondiale (per una discussione sul questo processo di consultazione, vedere Houghton 2019 ). A partire da questa diversità di documentazione scritta, la norma costituzionale “non scritta” della democrazia viene costruita attingendo a queste fonti per evidenziare una norma democratica globale .
La norma democratica è supportata anche da norme di diritto internazionale consuetudinario, ad esempio Anne Peters sostiene che esistono norme di diritto internazionale consuetudinario sull’uso dei referendum a sostegno della successione. La pratica statale e l’opinio juris sono i requisiti per la consuetudine, e mentre il rapporto dell’ILC sul diritto internazionale consuetudinario fornisce un elenco indicativo dei tipi di materiale scritto che può essere utilizzato come prova della pratica statale, la prova di questi elementi può essere scritta o non scritta. Esiste quindi una relazione complessa tra lo status scritto e quello non scritto della norma, e la questione diventa quali esempi vengono utilizzati quando si raccolgono queste prove. Studiosi come BS Chimni e Sheri Labenski hanno criticato la focalizzazione ristretta del diritto internazionale consuetudinario che spesso può trascurare le pratiche degli stati del Sud del mondo e degli stati periferici, così come le organizzazioni transnazionali marginali e l’azione degli attori della società civile. La base di prova “globale” della consuetudine può quindi rimanere carente.
Nell’evidenziare la norma emergente della democrazia, gli studiosi di diritto internazionale (e in particolare Thomas Franck, Gregory Fox e Brad Roth e Thomas Carothers) si basano su momenti storici, e nei loro resoconti prevalgono alcuni esempi storici di elezioni e di monitoraggio elettorale. La cosiddetta “ Fine della Storia” (Francis Fukuyama ), determinata dalla caduta del Muro di Berlino nel 1989, è il punto di partenza comune di gran parte della letteratura sulla democrazia nel diritto internazionale. L’ondata di elezioni in tutta Europa sulla scia del crollo dell’Unione Sovietica è costruita come prova di una norma democratica (per una discussione, vedere Carothers ). E mentre Franck si oppone a questa tendenza e discute la risposta internazionale al colpo di stato di Haiti nei primi anni ’90 (vedi Marks 2011 ), è sorprendente quali esempi non vengano discussi come parte di questa “norma emergente”. Ad esempio, prima della caduta del muro di Berlino, il 2 settembre 1989 in Sud Africa si verificò la Purple Rain Protest. La Purple Rain Protest fu una protesta anti-apartheid in cui la polizia utilizzò un cannone ad acqua contro i manifestanti, spruzzandoli con tintura viola. che potessero essere identificati e arrestati. Ignorare questo esempio di rivolta popolare di base che si verifica parallelamente agli eventi nell’Europa orientale significa rischiare di costruire una democrazia che non includa resoconti antirazzisti, postcoloniali e decoloniali dell’azione democratica. Il mancato coinvolgimento in azioni come la Purple Rain Protest riflette anche la preoccupazione del diritto internazionale per le pratiche statali piuttosto che per le pratiche delle persone. Nel diritto internazionale, l'attenzione è posta sulla risposta degli stati alla disobbedienza civile nello stesso modo in cui l'attenzione è su come gli stati organizzano e gestiscono le elezioni piuttosto che sulle proteste dei popoli, sul loro attivismo e partecipazione. Ciò è in contrasto con l’attenzione posta dagli studi costituzionali, dove le teorie sono costruite a partire da particolari momenti storici di partecipazione popolare (ad esempio, e come discusso di seguito, la Rivoluzione francese). Inoltre, trascurare la protesta della pioggia viola facilita una costruzione liberale della democrazia all’interno del diritto internazionale, che è previsto su uno standard minimo di elezioni libere ed eque.
Gli anni ’90 hanno visto anche movimenti di massa sull’attivismo ambientale e sull’attivismo transnazionale contro la globalizzazione neoliberista. La battaglia di Seattle del 1999, una protesta alla conferenza dell’OMC, sarebbe uno di questi esempi di solidarietà transnazionale e di movimenti popolari. Questi resoconti dei movimenti “globali”, nel senso che trascendono i confini statali, come prova di un approccio transnazionale alla democrazia, sono raramente inclusi nelle discussioni sulla democrazia nel diritto internazionale. Qui vediamo che la “globalità” come fonte, come evidenziato dai movimenti transnazionali, non è un fattore che guida l’identificazione e la costruzione della democrazia come norma del costituzionalismo globale.
Storia o globalità come fonti del costituzionalismo globale
Come discusso rispetto alla democrazia, gli studi costituzionali globali si basano spesso su esempi storici per chiarire il contenuto normativo delle norme costituzionali, come lo stato di diritto, la separazione dei poteri e la democrazia. Se consideriamo la storia a cui si rivolge il costituzionalismo globale, non si tratta di una storia “globale”. C’è la tendenza ad attingere a un numero selettivo di esempi occidentali e sono prevalentemente la Rivoluzione americana e la Rivoluzione francese ad avere un posto di rilievo nella ricerca costituzionale globale. Vidya Kumar critica la dipendenza dalle storie degli stati occidentali e del Nord globale, che porta a una costruzione liberale della costituzionalizzazione nelle fonti storiche della costituzionalizzazione globale. Prendiamo ad esempio il lavoro che esplora il significato del potere costituente nella costituzionalizzazione globale, che spesso utilizza la definizione di pouvoir constituant di Emmanuel Sieyès – coniata come parte dei suoi opuscoli politici durante la Rivoluzione francese – come punto di partenza. È una descrizione del potere costituente come norma o principio costituzionale congelato in un particolare momento storico e momento politico, offrendo una teoria illuministica dell’individuo e una concettualizzazione ristretta dei processi democratici. Studiose femministe, come Houghton e O'Donoghue, hanno cercato di rivedere questo resoconto storico; attingendo a esempi transnazionali di attivismo femminile e alle diverse esperienze di attiviste femministe, il loro lavoro cerca di problematizzare e pluralizzare le interpretazioni del potere costituente. Anche Anthony Lang e Antje Wiener criticano questa storia anglo-americana nell’introduzione alla seconda edizione dell’Handbook on Global Constitutionalism (2024). Tali storie escludono i costumi, le conoscenze e le pratiche della maggioranza globale.
Mettere il globale nel costituzionalismo globale
Nell’ambito della ricerca comparativa si assiste ad un allontanamento da questa ristretta costruzione della storia. In effetti, nel costituzionalismo comparato globale si è lavorato maggiormente sulla svolta verso valori “globali” (vedi Saunders ). C'è stato un tentativo di diversificare i paesi e i sistemi giuridici inclusi nelle discussioni, con numeri speciali di riviste sul costituzionalismo del Sud globale e analisi delle prospettive asiatiche del costituzionalismo globale (vedi ad esempio Genere, sessualità e costituzionalismo in Asia ; ' Costituzionalismo globale: prospettive dell'Asia-Pacifico' ; C’è quindi una tensione tra il rivolgersi alla storia e il fare affidamento sulle costruzioni della “globalità” come fonti di norme costituzionali non scritte nel costituzionalismo globale.
Conclusione
Investigare la natura “non scritta” del costituzionalismo globale ci costringe a mettere in discussione le fonti del contenuto normativo del costituzionalismo globale e le prove dell’emergere della costituzionalizzazione globale. Espone la complessa interazione tra la fusione delle prove scritte e testuali della legge e lo status costituzionale non scritto. Tale interrogativo evidenzia anche il ruolo della storia e della globalità come fattori legittimanti nell’identificazione di norme “globali” per il costituzionalismo globale.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/locating-unwritten-constitutional-norms-in-global-constitutionalism/ in data Wed, 10 Jul 2024 08:38:49 +0000.