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Il diritto costituzionale non scritto come categoria costituzionale brasiliana?

Il riconoscimento del diritto costituzionale non scritto come categoria costituzionale brasiliana dipende dal suo valore nell’affrontare le questioni costituzionali in Brasile. Ciò è particolarmente impegnativo, tuttavia, poiché il costituzionalismo non scritto appare peculiare dalla prospettiva brasiliana. Se non fosse peculiare, questa categoria sarebbe, si potrebbe dire, insolita. Almeno se dovesse servire come categoria costituzionale per l’analisi del diritto costituzionale brasiliano. Lo studioso di diritto brasiliano medio avrà sentito o scritto di costituzionalismo non scritto solo quando avrà a che fare con ordinamenti costituzionali senza una costituzione codificata in un documento – come, tipicamente, quello britannico. Ma anche questo di solito non richiederà più di una nota a piè di pagina o un paio di righe e servirà praticamente solo allo scopo sia di chiarire una differenza di modello costituzionale sia di affermare: il modello costituzionale brasiliano è scritto.

Un posto per la non scritta nella storia costituzionale brasiliana?

Questa visione prevalente ha le sue ragioni storiche. In circa 200 anni di storia come stato indipendente, il Brasile ha avuto sette costituzioni scritte, di cui una emanata poco dopo la fondazione dell’Impero brasiliano ( 1824 ) e due emanate durante regimi dittatoriali ( 1937 e 1967 ). A causa dell'influenza dell'approccio del diritto civile dell'Europa continentale, la codificazione ha sempre significato molto per il modo brasiliano di pensare il diritto costituzionale. Del resto le possibilità di modifica del testo costituzionale sono formalmente regolamentate a partire dalla Costituzione del 1824 (art. 174 ss.) – anche se più dettagliatamente solo a partire dalla Costituzione del 1934 (art. 178).

Tuttavia, le norme costituzionali non scritte potrebbero probabilmente aver svolto un ruolo significativo nel paese almeno a partire dalla prima costituzione repubblicana del Brasile (1891) . Due sono gli indizi principali che supportano questa affermazione. In primo luogo, il testo della Costituzione del 1891 presuppone la normatività a partire da norme costituzionali non codificate. Pone vincoli alle competenze dello Stato mediante norme implicite della Costituzione (art. 65, 2), precisa che la sua carta dei diritti non esclude altri diritti non specificati (art. 78), e dichiara che le statute dell'antico regime imperiale restano valide fino allo nella misura in cui non contraddicano esplicitamente o implicitamente il nuovo ordinamento costituzionale, nel caso in cui non sarebbero stati abrogati (art. 83). In secondo luogo, la dottrina costituzionale dell’epoca aveva già sostenuto numerose discussioni sulle norme costituzionali implicite, in particolare in materia di distribuzione delle competenze e in considerazione della dottrina statunitense dei poteri impliciti .

Nonostante questo contesto, ci si potrebbe ancora chiedere se potrebbe esserci spazio per il diritto costituzionale non scritto secondo l’ attuale Costituzione federale brasiliana . La Costituzione è stata emanata nel 1988 con 245 articoli, più altri 70 articoli della legge sulle disposizioni costituzionali temporanee. Fino alla fine del 2023, la Costituzione brasiliana è stata modificata 132 volte attraverso emendamenti costituzionali. Dal punto di vista dei contenuti, la Costituzione comprende una vasta gamma di materie, quali i diritti fondamentali, i diritti sociali, i diritti politici, l'organizzazione dello Stato e dei suoi poteri, la difesa dello Stato e delle istituzioni democratiche, il diritto tributario, il diritto finanziario, la tutela salute, istruzione, cultura, sport, ambiente e diritti delle popolazioni indigene. Inoltre, la Costituzione può essere descritta come normativamente aperta o, come altri hanno fatto, come “orientata ai principi” , “trasformativa” e “direttiva” .

Diritto Costituzionale Non Scritto – A cosa serve in Brasile?

Tenendo conto di ciò, perché in Brasile si dovrebbe ricorrere al diritto costituzionale non scritto? La notevole apertura della Costituzione scritta non è sufficiente per l’interpretazione e l’applicazione del diritto costituzionale? Anche ammettendo l'esistenza di norme costituzionali non esplicite, perché dirle non scritte? La Costituzione non fornisce abbastanza materiale per collegare le norme non esplicite al testo costituzionale?

Queste potrebbero essere alcune delle domande che hanno contribuito a mantenere la nomenclatura “non scritta” fuori dalla grande maggioranza dei libri di diritto costituzionale brasiliano. La dottrina brasiliana preferisce invece utilizzare altre etichette come “principi giuridici generali” e “norme materiali della Costituzione”. “Attivismo giudiziario”, “concretizzazione costituzionale” e “costituzionalismo vivente” sono termini ormai più diffusi nel panorama brasiliano rispetto a “diritto costituzionale non scritto”. Ciò si riferisce notevolmente all’influenza del “post-positivismo” e del cosiddetto “neocostituzionalismo” .

Di conseguenza, rimane praticamente senza risposta se la mancanza di un approccio esplicito alla normatività costituzionale non scritta abbia portato a elaborazioni eccessivamente semplificate o fuorvianti di alcuni problemi costituzionali brasiliani. Per quanto riguarda l'applicazione giudiziaria della Costituzione, l'esigenza di una comprensione della costituzionalità racchiusa in una categoria di costituzionalità non scritta potrebbe essere considerata rilevante in almeno cinque aree di applicazione costituzionale. In primo luogo, nella necessità di un’integrazione normativa della Costituzione brasiliana nei casi concreti in cui l’applicazione del diritto costituzionale non sembra ben supportata dal testo costituzionale. In secondo luogo, nell'accertare fino a che punto la Corte Suprema Federale dovrebbe impegnarsi in forme di “attivismo giudiziario” di fronte alla sfiducia del corpo legislativo brasiliano. In terzo luogo, nel determinare come le interpretazioni extratestuali dei giudici riguardo agli approcci all’interpretazione costituzionale, ai principi e alle teorie della giustizia possano legittimamente influenzare l’applicazione del diritto. In quarto luogo, nel valutare come la qualificazione della partecipazione o rappresentanza popolare (ad esempio attraverso l'amicus curiae ) nei procedimenti della corte costituzionale contribuisca alla legittimità di decisioni che difficilmente possono essere adeguatamente supportate dal testo costituzionale. E in quinto luogo, nel valutare come il transcostituzionalismo in senso lato incida sulla giurisdizione costituzionale brasiliana per quanto riguarda la legittimità della sua attività anche in casi che difficilmente possono essere supportati dal testo costituzionale.

Brevi commenti sugli approcci finora offerti al diritto costituzionale non scritto in Brasile

Nonostante questa richiesta, la maggior parte degli approcci (espliciti) finora offerti al diritto costituzionale non scritto come categoria costituzionale brasiliana non erano sufficientemente precisi riguardo ai legami tra le pratiche costituzionali brasiliane e le norme costituzionali non scritte o non avevano l’intenzione di perseguire specifiche esigenze brasiliane. contorni in materia di diritto costituzionale non scritto. Quest’ultima è percepibile dai testi che trattano del diritto costituzionale non scritto come una categoria costituzionale straniera o generale, senza esplorarne in dettaglio l’uso o l’applicazione nell’attuale struttura costituzionale brasiliana (Cfr. ad es. Melo, 2020 ; Barboza e Demétrio, 2022 ; e Lisbona, 2012 ). Il primo è il caso del case book recentemente pubblicato “La Costituzione brasiliana non scritta” (Becak e Lima, 2021) . Da un lato, il lavoro è encomiabile per aver presentato, contestualizzato e criticato casi paradigmatici della Corte Suprema Federale brasiliana in inglese, dal momento che molte importanti decisioni della Corte tendono a rimanere fuori dal centro del dibattito costituzionale internazionale a causa della mancanza di traduzioni e analisi delle decisioni in inglese. D'altra parte, il lettore ha l'impressione che la “costituzione non scritta” sia usata più come slogan che come categoria costituzionale. È un po’ paradossale che la parola “non scritto” appaia solo raramente e non si trovi nemmeno nell’indice abbastanza dettagliato del libro (Becak e Lima, 2021, p. 263 ss.). Sulla base del capitolo introduttivo si potrebbe supporre che il lavoro non miri ad esplorare in dettaglio il diritto costituzionale non scritto come categoria costituzionale, e che per “costituzione non scritta” si intenda sia la pratica del Tribunale federale di “estendere le proprie competenze a favore del poteri non espliciti nella Costituzione” e come sviluppo da parte della Corte di “una comprensione non scritta del contenuto dei diritti fondamentali” (Becak e Lima, 2021, p. 6-7).

Osservazioni finali

L’esempio del Brasile rivela sfumature e forme molto specifiche di costituzionalismo non scritto: normatività costituzionale non scritta che gioca un ruolo nonostante una costituzione codificata, testualmente aperta, modificabile e influenzata dal diritto civile. Piuttosto che essere il risultato di una mancanza di norme scritte, la necessità di un diritto costituzionale non scritto come categoria costituzionale può essere guidata dalla complessità testuale e dal disegno istituzionale della costituzione scritta, che può richiedere normativamente più di quanto possa essa stessa offrire. Non è necessariamente vero che una maggiore “scrittura” porti a una minore “non scrittura”, soprattutto se la “non scrittura” implica una distanza semantica gradualmente misurabile dal testo costituzionale piuttosto che una disconnessione assoluta da esso. Tuttavia, non è chiaro se tutto ciò renda il diritto costituzionale non scritto una categoria costituzionale brasiliana. In definitiva, né un contesto storico né una pretesa giuridico-accademica possono definirlo da solo: il futuro del diritto costituzionale non scritto come categoria costituzionale brasiliana dipenderà dalla sua capacità di dimostrare la sua rilevanza nell’identificare, articolare e risolvere i problemi costituzionali brasiliani.


Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/unwritten-constitutional-law-as-a-brazilian-constitutional-category/ in data Tue, 09 Jul 2024 08:04:27 +0000.