Ciò che spetta al Parlamento

La proposta di utilizzare una lotteria per decidere chi dovrebbe presentarsi per la visita medica e potenzialmente essere chiamato al servizio militare non ha solo causato disordini nella coalizione nelle ultime settimane. La proposta ha anche scatenato un dibattito pubblico sull'ammissibilità e la ragionevolezza dei sistemi a lotteria. Il dibattito ha toccato ogni aspetto, dall'essere considerato un " decreto di buon senso " a paragoni con l'estrazione a sorte per i tributi condannati a morte quasi certa nella fortunata serie di libri e film " Hunger Games ". Persino il Presidente federale si è visto chiamato a influenzare il processo legislativo in una fase insolitamente precoce, mettendo in dubbio l'idoneità del sistema a lotteria . Il dibattito sta danneggiando un processo che, contrariamente alla sua reputazione, non è affatto arbitrario, eppure è inammissibile per la selezione dei futuri soldati.

Il caso non è arbitrario

Non è solo nel contesto della coscrizione che l'azione statale basata sul caso viene descritta come azione statale arbitraria , e il caso viene quindi equiparato all'arbitrarietà. ¹⁾ Fin dall'inizio, l'atteggiamento negativo nei confronti del caso si basava sull'accusa di mancanza di serietà. I ​​processi casuali, come il sistema della lotteria, venivano descritti come roulette. ²⁾ , gioco d'azzardo ³⁾ , recentemente anche come " Tüddelkram " – o addirittura come "Hunger Games". Eppure sono tutt'altro che estranei all'ordinamento giuridico tedesco. Numerose disposizioni di diritto civile e pubblico prevedono procedure di lotteria per il processo decisionale. Gli esempi più importanti nel diritto pubblico sono probabilmente l'articolo 6, paragrafo 3, frase 1, della Legge federale sulle elezioni (BWahlG), secondo cui, in caso di parità, le lotterie decidono il vincitore di un collegio elettorale nell'ambito delle elezioni federali, e le procedure di lotteria per l'assegnazione dei mercati nell'ambito dell'articolo 70, paragrafo 3, della Legge sulla regolamentazione del commercio (GewO). Non dovrebbe sorprendere che la dottrina giuridica tratti spesso il caso come un corpo estraneo: il diritto, e in particolare il diritto pubblico, serve anche a creare prevedibilità e quindi certezza del diritto. Attraverso il diritto, l'azione dello Stato diventa normativamente prevedibile o almeno comprensibile a posteriori. In questo modo si realizza una promessa centrale dello Stato di diritto. Se l'azione dello Stato si basa su una decisione casuale, non è né prevedibile né comprensibile a posteriori.

L'accusa di arbitrarietà probabilmente scredita il caso il più possibile dal punto di vista costituzionale; dopotutto, allo Stato è vietato agire arbitrariamente in base al principio dello Stato di diritto ai sensi dell'articolo 20, paragrafo 3 della Legge fondamentale (BVerfGE 86, 148 [251]). Definire il caso come arbitrario deve essere inteso, tradotto in termini costituzionali, come incompatibile con il principio dello Stato di diritto. Ma è giusto definire il caso come arbitrario? Il divieto costituzionale di arbitrarietà vieta allo Stato di basare le proprie azioni su considerazioni irrilevanti (giurisprudenza consolidata a partire da BVerfGE 4, 1 [7]). Pertanto, il concetto costituzionale di arbitrarietà non descrive in primo luogo un'azione statale che non sia guidata da alcun criterio, bensì quella che segue criteri inammissibili. L'interpretazione costituzionale di arbitrarietà aderisce quindi strettamente al significato originario del termine , che contiene un elemento soggettivo e volitivo. Tale componente è priva di casualità. La casualità non è influenzata dalla volontà umana. È invece caratterizzata dal fatto che il verificarsi o il non verificarsi di un evento non dipende da alcuna variabile e può essere descritto solo da probabilità. Mentre l'esito di una decisione arbitraria può essere altrettanto incerto quanto l'esito di un processo casuale, la logica decisionale di una decisione irrilevante e di una decisione casuale differisce fondamentalmente (anche Di Fabio, Opinione Costituzionale , p. 34). La descrizione della casualità come "arbitrarietà oggettiva" ⁴⁾ è quindi una contraddizione in sé.

Non tutto può essere lasciato al caso

Come abbiamo visto, né il caso né i processi di lotteria basati su di esso sono di per sé arbitrari. Tuttavia, la decisione di prendere una decisione basata sul caso può essere arbitraria. Ma quando e come lo Stato può ricorrere al caso? Se una decisione sovrana deve essere presa in modo casuale, si utilizza generalmente un processo di lotteria. Se questo processo è privo di errori e di manipolazioni (fondamentalmente BVerwGE 88, 183 par. 26 e segg. [juris]), ogni lotto ha esattamente la stessa probabilità di successo. È irrilevante se si tratti effettivamente di un classico processo di lotteria in cui lotti anonimi vengono estratti da un'urna. Altri processi basati sul caso in cui la probabilità di successo per tutte le opzioni è uguale e il cui esito non è determinato da influenze intenzionali o causali di altro tipo, come il lancio di una moneta, il lancio di dadi o l'estrazione di partite, sono anch'essi definiti processi di lotteria nella giurisprudenza, nella maggior parte della letteratura e in alcuni regolamenti. A causa dell'uguale probabilità di successo per tutte le opzioni, i processi di lotteria sono intrinsecamente neutrali e imparziali . La distribuzione equa della probabilità di successo tra tutti i lotti è giustificata solo se tutte le opzioni possono essere trattate equamente dalla legge. Pertanto, se i criteri legali impongono che un'opzione debba essere prioritaria, non è ammissibile svantaggiare questa opzione legalmente preferita distribuendo equamente le probabilità di successo. Questo ambito di applicazione limitato per le lotterie deriva dal principio generale di uguaglianza (articolo 3 (1) della Legge fondamentale): se si utilizza una procedura di lotteria anche se non tutte le opzioni sono giuridicamente equivalenti, le opzioni giuridiche sostanzialmente diseguali vengono trattate equamente per quanto riguarda le probabilità di successo. Ciò richiede almeno una giustificazione. Se questa diseguaglianza di trattamento non può essere giustificata, l'applicazione della procedura di lotteria è inammissibile e viola il divieto di trattamento arbitrario.

Quali sono le conseguenze di un sistema di estrazione a sorte per la selezione dei coscritti?

La possibilità per il legislatore di optare per un meccanismo di selezione a sorte nella selezione dei coscritti dipende principalmente dalla giustificazione di una distribuzione equa delle probabilità di successo tra tutti i partecipanti alla lotteria. Oltre ai requisiti generali, ciò deriva dal requisito della giustizia militare ai sensi dell'articolo 12a della Legge fondamentale in combinato disposto con l'articolo 3, comma 1, della Legge fondamentale. Quest'ultimo stabilisce che i coscritti siano chiamati al servizio con un'equa distribuzione degli oneri – la discrepanza tra il numero di quelli richiesti e quelli non richiesti non deve quindi essere eccessiva (BVerwGE 122, 331 [339 seg.]). Qualora sussista comunque una discrepanza, la giustizia militare richiede che venga applicato un meccanismo di selezione adeguato e non arbitrario. ⁵⁾ Il sistema a sorteggio è arbitrario e irrilevante come meccanismo di selezione se non è giustificata un'equa distribuzione delle probabilità di successo. La Legge Fondamentale non prevede una procedura di priorità per il legislatore nella selezione dei coscritti. Né stabilisce direttamente criteri di priorità in base ai quali i singoli individui debbano necessariamente essere chiamati per primi al servizio militare. Ciononostante, è difficile negare che possano esserci differenze reali tra gli individui considerati che ne influiscono sull'idoneità. Tuttavia, nonostante la funzionalità della Bundeswehr sancita dalla Costituzione, appare estremamente discutibile se l'idoneità possa essere giustificata in questo modo come criterio di selezione costituzionalmente primario.

A volte il Parlamento deve decidere da solo

Anche se l'introduzione di un sistema a lotteria fosse in linea di principio ammissibile dal punto di vista dello Stato di diritto e del diritto all'uguaglianza, le critiche alla proposta di lotteria dimostrano che il vero problema risiede altrove. In definitiva, la domanda è: utilizzando un sistema a lotteria per prendere decisioni, lo Stato può semplicemente decidere di non prendere le proprie decisioni? O, per dirla in altro modo: deve creare i propri criteri per una decisione sostanziale o può semplicemente lasciarla al caso? Queste domande sorgono in modo particolare nel contesto della coscrizione obbligatoria, dove non si tratta di una decisione qualsiasi, ma di una moltitudine di violazioni di vasta portata dei diritti fondamentali. Non a caso la discrepanza tra la (percepita) banalità del sistema a lotteria da un lato e l'intensità delle violazioni dei diritti fondamentali dall'altro ha suscitato indignazione pubblica . In linea di principio, rientra nella discrezionalità del legislatore rinunciare alle proprie decisioni e affidarle invece a terzi. Ciò può essere ottenuto attraverso automatismi di allocazione astratti o attraverso la delega all'esecutivo, ad esempio attraverso l'autorizzazione a emanare regolamenti. Tuttavia, la Legge fondamentale pone dei limiti al legislatore in questo senso. In particolare, la dottrina dell'essenzialità lo obbliga a prendere autonomamente tutte le decisioni essenziali in ambiti normativi fondamentali, in particolare quelli rilevanti per i diritti fondamentali (giurisprudenza consolidata, si veda solo BVerfGE 49, 89 [126]). Se la dottrina dell'essenzialità viene considerata in senso stretto come una restrizione alla delega, difficilmente può essere applicata alla procedura di lotteria; dopotutto, la decisione a favore di una procedura di lotteria non comporta che un'altra autorità pubblica prenda una decisione al posto del Parlamento. La dottrina dell'essenzialità, tuttavia, è più di questo: è un mandato costituzionale per il legislatore, al quale non può rinunciare – in virtù della garanzia di eternità di cui all'articolo 79, paragrafo 3 della Legge fondamentale – nemmeno mediante modifica costituzionale. La dottrina dell'essenzialità e quindi il dovere del Parlamento di regolamentare autonomamente le questioni fondamentali in tutti gli ambiti normativi, serve a soddisfare i requisiti di legittimità particolarmente elevati di queste importanti questioni. ⁶⁾ Quando si tratta di negoziare e decidere questioni fondamentali, solo il parlamento, eletto direttamente dal popolo, in quanto organo federale più legittimato democraticamente, entra in gioco.

Lo scopo della dottrina dell'essenzialità non viene raggiunto se il legislatore elude la propria decisione sostanziale e giustificabile ricorrendo a una lotteria – non perché la casualità costituisca un'arbitrarietà inammissibile, ma perché la questione è semplicemente troppo importante per non essere decisa e giustificata sostanzialmente dal Parlamento stesso. Mentre il legislatore può affidare le decisioni su questioni non essenziali a una lotteria, non può lasciare al caso la selezione dei coscritti, data la loro natura essenziale, ma deve creare i propri criteri. Solo in questo modo può esistere un contenuto rispetto al quale il Parlamento possa essere misurato e adempiere alla sua responsabilità parlamentare nei confronti dell'elettorato ^. può rendere giustizia. Senza fare esplicito riferimento alla dottrina dell'essenzialità, la Corte costituzionale federale accenna anche in vari punti al fatto che il significato e la portata della decisione da prendere sono rilevanti per la questione se questa possa essere presa in modo casuale. Nella sua terza decisione in materia di radiodiffusione, la Corte costituzionale federale non ha consentito al legislatore di lasciare la distribuzione delle "limitate possibilità di produzione di programmi […] al caso o al libero gioco delle forze" (BVerfGE 57, 293 [327]). Invece, "il legislatore stesso deve stabilire le condizioni alle quali l'accesso deve essere concesso o negato" (ibid.). Nella seconda decisione sul numero chiuso, la Corte costituzionale federale ha sottolineato gli "svantaggi delle decisioni di selezione basate su sorteggi, in cui le opportunità di vita e le posizioni professionali speciali dipendono dal caso" (BVerfGE 43, 291 [324]), per quanto riguarda l'assegnazione dei posti universitari. Il servizio militare obbligatorio comporta un'intensa ingerenza nei diritti fondamentali sotto diversi aspetti. Le modalità di selezione dei coscritti e chi è in ultima analisi interessato da questa selezione sono un ambito così delicato dei diritti fondamentali che queste questioni devono essere considerate essenziali e pertanto devono essere decise dal legislatore stesso, e non da un sistema di lotteria.

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Un sistema di lotteria che seleziona casualmente i coscritti senza considerare criteri aggiuntivi difficilmente reggerebbe davanti alla Corte Costituzionale Federale. Tuttavia, i sistemi di lotteria non sono intrinsecamente arbitrari. Al contrario: i sistemi basati sulla casualità possono essere utilizzati come sistemi razionali. Pertanto, se c'è un aspetto che deve emergere dal dibattito sui sistemi di lotteria nel contesto della coscrizione, è una comprensione differenziata della portata e dei limiti dei sistemi di lotteria statali. Un tale sistema è necessario non solo perché i sistemi di lotteria sono già parte integrante del nostro ordinamento giuridico, ma anche perché gli sviluppi attuali indicano che il loro ambito di applicazione si espanderà anziché restringersi in futuro.

Il post Ciò che spetta al Parlamento è apparso per la prima volta su Verfassungsblog .

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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/wehrdienst-losverfahren-wesentlichkeit/ in data Mon, 27 Oct 2025 15:02:39 +0000.