Ciò che deve sopportare una democrazia europea

Il 2 maggio di quest’anno, l’Ufficio federale per la protezione della Costituzione ha annunciato in un comunicato stampa che ora considera l’AfD come un gruppo estremista di destra confermato a livello nazionale. In seguito a questa classificazione, nella sfera politica sono tornate ad essere più forti le richieste di procedere all'interdizione dei partiti davanti alla Corte costituzionale federale, dopo che tale procedura era stata abbandonata nell'ultimo Bundestag. Mentre le discussioni sulla procedura di messa al bando dei partiti vertono soprattutto sulle possibilità di successo secondo l'articolo 21 capoverso 2 Legge fondamentale e sulla dimensione politica della messa al bando, il livello del diritto internazionale rimane sorprendentemente ignorato – anche nella recente letteratura giuridica.

Ciò è sorprendente, poiché in caso di divieto dell'AfD è prevedibile una procedura di reclamo ai sensi dell'articolo 34 della CEDU, anche perché l'esperienza dimostra che la parte esaurisce tutti i mezzi legali, come dimostra la procedura accelerata ora avviata. In un simile procedimento la CEDU dovrebbe rivedere il divieto di partito alla luce della CEDU. Un processo che non è ancora avvenuto a seguito di una procedura di divieto di partito tedesca. Se il programma di esame della CEDU fissasse requisiti più severi rispetto al BVerfG, soprattutto per quanto riguarda la grave minaccia rappresentata dal partito, ci sarebbe il rischio che il divieto dell'AfD venga revocato. Un’eventualità di cui si dovrebbe già tenere conto quando si discute di una procedura di divieto tedesca.

Sviluppo della giurisprudenza del BVerfG sui divieti di partito

A cosa deve resistere una democrazia tedesca? Nel procedimento di interdizione di prima parte del dopoguerra tedesco nei confronti degli allora KPD e SRP, il BVerfG riteneva ancora che l'articolo 21 capoverso 2 Legge fondamentale, vecchia versione, avesse carattere esclusivamente preventivo. ¹⁾ La corte ha affermato che l'articolo non distingueva tra obiettivi significativi a breve e lungo termine. L’unico fattore decisivo è piuttosto se un partito, in base ai suoi obiettivi hic et nunc , intende compromettere o eliminare l’ordine fondamentale democratico libero (fdGO). A causa della mancanza di protezione del partito, era irrilevante se ci fosse qualche possibilità di raggiungere gli obiettivi anticostituzionali nel prossimo futuro.

Dopo che i quattro giudici dissenzienti nel primo procedimento di divieto di NPD avevano già affrontato un conflitto tra la giurisprudenza precedente e le considerazioni di proporzionalità della CEDU, il BVerfG ha espressamente abbandonato questa giurisprudenza nel secondo procedimento di divieto di NPD nel 2017 e ha introdotto l’istituto giuridico della “potenzialità”. Una “presunzione” ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 Legge fondamentale esiste solo se esistono “indizi concreti di peso che facciano almeno apparire possibile che le azioni di una parte diretta contro gli interessi tutelati secondo l'articolo 21 capoverso 2 Legge fondamentale possano avere successo (potenziale)” ( BVerfG, 2 BvB 1/13 Rn. 586 ) .

Norme CEDU più rigorose

A cosa deve resistere una democrazia europea? Nell’ambito di una denuncia individuale ai sensi dell’articolo 34 della CEDU, la CEDU esamina innanzitutto se un divieto di partito sia giustificato e giustifichi quindi un’ingerenza nella libertà di associazione ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 2 della CEDU. ²⁾ Il fattore decisivo è se il divieto dei partiti corrisponde a un bisogno sociale urgente ed è appropriato ( proporzionato ).

Quando si tratta di urgenti necessità sociali, il momento giusto per vietare il partito è cruciale. Questa domanda si basa sull'aporia fondamentale della procedura di soppressione dei partiti, secondo la quale la squalifica di un partito spesso viene presa in considerazione solo quando il partito ha raggiunto dimensioni rilevanti. A questo punto, tuttavia, c’è il rischio di notevoli disordini sociali. Un problema che può essere sintetizzato nella formula: “I partiti piccoli e insignificanti non devono e non devono essere banditi, i partiti grandi e importanti non possono essere banditi” (Volkmann, DÖV 2007, 582). Come spiegato sopra, il BVerfG ha inizialmente affrontato questo problema con un divieto il più preventivo possibile, per poi spostare la questione indietro nel tempo per il requisito della potenzialità.

La CEDU, invece, si è sempre comportata in modo più restrittivo e richiede, secondo una giurisprudenza costante, che un divieto sia consentito solo se il partito rappresenta una minaccia per la democrazia sufficientemente provata e, soprattutto, immediata ( sufficientemente imminente ). ³⁾ La Corte sottolinea che questo rappresenta anche il limite dell'azione preventiva dello Stato nei confronti di un partito. Applicata alla concezione tedesca del pericolo (diritto di polizia), questa formulazione corrisponde più da vicino al requisito di un pericolo “concreto”. ⁴⁾

Tuttavia, la CEDU sottolinea, d'altro canto, che gli Stati devono avere la possibilità, e dovrebbero anche rientrare negli obblighi positivi di cui all'articolo 1 della CEDU, adottare misure preventive contro i partiti. Tuttavia, ciò non può significare automaticamente il divieto di un partito. Piuttosto, secondo la Corte, dovrebbero essere adottate misure volte a prevenire adeguatamente ( prevenire ragionevolmente ) le politiche antidemocratiche. ⁵⁾ Tale “prevenzione adeguata” richiede necessariamente la previa attuazione di misure meno drastiche e richiede anche che esista già un pericolo imminente di attuazione di misure antidemocratiche. Ciò va anche contro la comprensione precedente in termini di potenzialità.

Il BVerfG contraddice ciò sostenendo che la CEDU riconosce nelle sue decisioni il carattere preventivo dell'interdizione di partito e che quindi non vi è alcuna necessità di un pericolo concreto. ⁶⁾ Pertanto, il BVerfG si oppone al requisito del diritto internazionale di un pericolo concreto che la CEDU nelle cause Batasuna c. Spagna e EAE-ANV c. Spagna ha considerato sufficiente la semplice approvazione verbale di atti terroristici per un divieto di partito e non ha ritenuto necessaria alcuna minaccia imminente di misure minacciose (governative).

Non solo fini, ma significati

Tuttavia, nel valutare il pericolo, è necessario fare una distinzione tra gli obiettivi che il partito persegue e i mezzi che il partito utilizza per raggiungerli. Un partito che persegue obiettivi incostituzionali ma non ha la possibilità di realizzarli a causa delle sue piccole dimensioni non rappresenta una minaccia rilevante per la società. D’altro canto, un partito che cerca di raggiungere questi obiettivi utilizzando mezzi pericolosi per l’opinione pubblica, come gli attacchi terroristici, rappresenta un onere significativo per la società. ⁷⁾ Questa distinzione rende chiaro il motivo per cui la Corte EDU fissa standard più bassi riguardo alla necessità del divieto nel caso di Batasuna . Tuttavia, questa distinzione viene fraintesa quando dalla decisione si derivano le conseguenze per i partiti che utilizzano mezzi democratici.

Un altro argomento contro la possibilità di un simile divieto preventivo è che i partiti sono un presupposto obbligatorio per garantire libere elezioni e possono quindi essere banditi solo in casi estremamente eccezionali. La Commissione di Venezia scrive anche nelle sue linee guida sulla messa al bando e sullo scioglimento dei partiti che il divieto di partito deve essere applicato solo con la massima cautela.

L'esigenza di un pericolo concreto emerge anche dal confronto con il divieto di associazioni apolitiche. Nei procedimenti di interdizione nei confronti dell’estremista di destra cosiddetta Guardia Ungherese nel caso Vona v. Ungheria, così come nel caso Refah Partisi v. Turchia, si è affermato che, sebbene gli Stati parti non debbano attendere che un’associazione agisca per minare la democrazia, deve esserci una minaccia sufficientemente immediata di interferenza con i diritti degli altri. ⁸⁾ Anche in questo caso è chiaro che un divieto preventivo di un’associazione non è consentito, ma che la reale situazione di minaccia deve giustificare questa misura repressiva. I partiti assumono una funzione centrale in una democrazia, il che significa che sono generalmente meritevoli di maggiore protezione rispetto alle associazioni. Se già nel caso di un'associazione la CEDU richiede un pregiudizio sufficientemente diretto, nel caso dei partiti politici questo standard non deve certamente essere indebolito. Si può quindi affermare che – contrariamente a quanto ritiene lo stesso BVerfG – esiste una chiara contraddizione tra il “potenziale” del BVerfG e il “pericolo concreto” della CEDU.

La proporzionalità non è necessaria?

Anche nel secondo procedimento di interdizione della NPD il BVerfG ha espressamente respinto l'applicazione del principio di proporzionalità, tipico del diritto costituzionale tedesco, facendo riferimento al difetto di discrezionalità del giudice nell'ambito dell'art. 21 Legge fondamentale. Tuttavia, astenersi da ciò è in contraddizione con il requisito europeo ( proporzionato agli obiettivi perseguiti ).

In questo contesto il BVerfG sostiene che la CEDU considera in generale l'adeguatezza quando viene presupposto un bisogno sociale urgente . Poiché questo requisito corrisponde al programma di test in termini di potenzialità, la mancanza di proporzionalità nel programma di test non è un problema in questo caso.

È vero che di solito si presuppone l'adeguatezza se un pericolo specifico deriva da un soggetto che non costituisce un pericolo per il pubblico. Tuttavia, come spiegato, il potenziale non corrisponde agli standard di urgente bisogno sociale ai sensi della CEDU. Di conseguenza, la mancata applicazione del principio di proporzionalità contraddice anche i criteri della CEDU sull’opportunità di un divieto di festa.

Risoluzione delle contraddizioni attraverso un ampio ambito di valutazione

Tuttavia, come sostiene il BVerfG, queste divergenze presentate possono eventualmente essere risolte grazie all’ampio ambito di valutazione che la Corte EDU concede agli Stati quando valutano il momento giusto. ⁹⁾

Tale margine di apprezzamento è concesso agli Stati contraenti nell’esercizio dei loro poteri nella giurisprudenza consolidata della Corte EDU. La base risiede nella ripartizione dei compiti tra la libertà legislativa del rispettivo Stato contraente e il controllo sussidiario da parte della CEDU. Nel senso della limitazione giudiziaria e della funzione di controllo dei diritti umani, alla CEDU è generalmente consentito solo controllare l’attuazione individuale delle sue disposizioni. La Corte EDU utilizza questo margine di discrezionalità per variare il proprio livello di controllo a seconda del diritto fondamentale interessato, e così facendo concede agli Stati contraenti una minore discrezionalità quanto più grave è il diritto in questione. Per quanto riguarda la messa al bando dei partiti, data la particolare importanza dei partiti per i principi della CEDU e per la democrazia in quanto tale, ciò significherebbe che gli Stati contraenti avrebbero solo un margine di valutazione molto limitato, il che limiterebbe fortemente il potenziale di deviazione del BVerfG.

In passato, la CEDU ha interpretato diversamente l’ambito di valutazione non solo a seconda della gravità del diritto fondamentale in questione, ma anche a seconda degli altri quadri giuridici dei rispettivi Stati membri. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha concesso alla Turchia solo un piccolo margine di discrezionalità nel determinare il diritto di sciopero dei dipendenti pubblici a Demir e Baykara e lo ha giudicato inammissibile. ¹⁰⁾Nel caso del divieto tedesco di sciopero per gli insegnanti, la CEDU presuppone tuttavia che ciò rientri nell'ampio potere discrezionale della Repubblica federale, poiché gli altri diritti speciali dei dipendenti pubblici consentono di rappresentare adeguatamente i loro interessi professionali . ¹¹⁾

Questa divergenza potrebbe anche portare la Corte EDU a concedere alla Repubblica federale di Germania un margine di manovra maggiore nel valutare il momento giusto per un divieto in caso di divieto di partito per l’AfD rispetto alla Turchia in precedenti procedimenti di divieto di partito.

Prospettive su un potenziale divieto del partito AfD

I requisiti fissati dal BVerfG per il divieto di partito non sono compatibili con i requisiti molto più severi della CEDU, in particolare per quanto riguarda il momento del divieto. Questa differenza comporta il rischio che qualsiasi divieto dell’AfD da parte del BVerfG venga annullato dalla CEDU. A causa di questo rischio, il programma di controllo del Tribunale supremo di cui all'articolo 21 capoverso 2 Legge fondamentale dovrebbe essere integrato anche con il requisito di un pericolo concreto o immediato o almeno con un test di proporzionalità. In alternativa, lo standard di potenzialità dovrebbe essere adattato alle urgenti necessità sociali della CEDU. Se il programma dei test rimane invariato, l’unica opzione rimasta è il ritorno, molto volatile, alla speranza che la Corte EDU conceda questa volta alla Repubblica Federale un margine di valutazione più ampio rispetto ai precedenti procedimenti di interdizione di partito.

Per i promotori di un divieto dell’AfD, ciò significa che l’attenzione non dovrebbe concentrarsi esclusivamente sulla possibilità di attuare misure che mettono in pericolo la democrazia. Bisognerebbe inoltre dimostrare che l’AfD rappresenta una minaccia per la democrazia sufficientemente provata e già concreta e immediata.

Il lato positivo è che l’attuale aumento dei sondaggi dell’AfD rende questo evento sempre più probabile, e la CEDU tiene sicuramente conto dei numeri dei sondaggi in questa questione. Secondo la Corte EDU, ad esempio, il criterio era soddisfatto nel caso del Partisi Refah, quando ottenne il 22% dei voti alle elezioni parlamentari turche del 1995 (3 anni prima della sua messa al bando) e il 35% dei voti nelle successive elezioni locali. Secondo i sondaggi del 1997, il Partisi Refah avrebbe ricevuto il 38% dei voti alle elezioni parlamentari di quell'anno e il 67% alle elezioni parlamentari di quattro anni dopo. La CEDU ha visto questi valori come un'indicazione della notevole influenza del partito e della possibilità realistica di arrivare al potere e quindi realizzare i suoi obiettivi anticostituzionali. Non è ancora chiaro come la CEDU vedrebbe la situazione nei confronti dell'AfD sulla base dei numeri dei sondaggi di oggi. Anche se la maggioranza assoluta – e quindi un’ovvia immediatezza – è ancora lontana, il pericolo si avvicina sempre più poiché l’attuale tendenza al rialzo continua a livello statale e federale. E quando si tratta della battaglia sullo standard corretto per la procedura di divieto, è ancora chiaro che questo mezzo di difesa della democrazia sarebbe completamente inutile se si dovesse aspettare fino a quando i nemici della Costituzione fossero al potere (assoluto). In ogni caso, una democrazia non sarà in grado di sopportare tutto ciò .

Il post Ciò che deve sopportare una democrazia europea è apparso per la prima volta sul Blog della Costituzione .

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Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/was-eine-europaische-demokratie-aushalten-muss/ in data Fri, 09 May 2025 12:36:46 +0000.