Affrontare la grande tecnologia
Sul dritto di casa le cose sono andate molto velocemente. Giovedì 14 gennaio il Bundestag ha approvato modifiche di vasta portata alla Legge contro le restrizioni della concorrenza (GWB), lunedì 18 gennaio il Consiglio federale ha approvato i nuovi regolamenti in sessione straordinaria e la promulgazione seguirà immediatamente. Aspetti centrali del 10 ° emendamento alla GWB riguardano il controllo degli abusi tramite piattaforme digitali, ovvero soprattutto Google, Amazon, Facebook e Apple. La "Legge fondamentale dell'economia sociale di mercato" secondo Ludwig Erhard è finalmente arrivata nel 21 ° secolo, anche se la formulazione di Hansjörg Durz (CSU), che ha parlato al Bundestag della "nascita dell'economia sociale digitale di mercato", forse risuona un po 'troppo pathos. Resta da vedere se gli adeguamenti siano effettivamente adeguati per affrontare efficacemente il potere di mercato delle grandi società di piattaforme e il loro comportamento in concorrenza. Fino a quando le norme pertinenti non entreranno in vigore a livello dell'UE – probabilmente nella legge sui mercati digitali – la legge tedesca può in ogni caso fornire un'esperienza importante per l'applicazione pratica. Garantire una sufficiente rilevanza competitiva è di particolare importanza sia nella progettazione dei requisiti legali che nella loro applicazione.
Limiti del controllo degli abusi antitrust nell'economia digitale
Il controllo degli abusi antitrust è spesso percepito da numerosi attori – dalla Commissione europea, dall'Ufficio federale dei cartelli, dal governo federale e dalla Commissione per i monopoli – come insufficiente per tenere sotto controllo i problemi di concorrenza nell'economia digitale. Alcune società di piattaforme hanno un notevole potere di mercato in un numero sempre maggiore di aree. Per i consumatori in particolare, i modelli di business di queste aziende sono associati a numerosi vantaggi: l'utilizzo delle piattaforme riduce i costi di ricerca, spesso è gratuito – il pagamento si effettua con i dati personali così come il consumo di pubblicità – e l'ampia offerta di servizi consente di ottenere da un lato diversi servizi interessanti. Anche i fornitori (soprattutto più piccoli) possono beneficiare della portata di piattaforme di grandi dimensioni e di eventuali servizi di vendita aggiuntivi quando vendono i loro prodotti. Tuttavia, poiché le aziende entrano gradualmente in nuovi mercati e escludono altre società, la mancanza di concorrenza può in ultima analisi essere dannosa per tutti. Le autorità antitrust hanno quindi avviato in passato numerosi procedimenti di abuso contro le grandi aziende digitali: la Commissione Europea ha più volte contro Google e attualmente anche contro Amazon e Apple, il Federal Cartel Office in particolare contro Facebook e Amazon. Sebbene la legge antitrust applicabile si sia dimostrata sufficientemente flessibile da coprire sostanzialmente il comportamento in questione, i fatti sono generalmente così complessi che provare una violazione è piuttosto impegnativo. I procedimenti antitrust richiedono quindi spesso diversi anni e vengono quindi impugnati. Dato il ritmo veloce dell'economia digitale e dei suoi modelli di business in continua evoluzione, la legislazione antitrust spesso raggiunge i suoi limiti.
Nuove regole di condotta per le aziende con "fondamentale importanza trasversale al mercato per la concorrenza"
La GWB sta ora adottando un approccio per rimediare ai deficit in quest'area con la Sezione 19a GWB. Il regolamento integra il controllo degli abusi tedesco e mira a consentire all'Ufficio federale dei cartelli di intervenire prima nei mercati digitali. Si rivolge a società di piattaforme con "eccezionale importanza trasversale al mercato per la concorrenza". Anche se i criteri per determinare tale proprietà del destinatario sono simili a quelli della posizione dominante sul mercato, una posizione dominante sul mercato non è un prerequisito per l'intervento dell'Ufficio federale dei cartelli. Oltre alla posizione dominante sul mercato ( sezione 19 GWB ), al potere di mercato relativo e superiore ( sezione 20 GWB ), il controllo degli abusi tedeschi include ora una terza categoria di potere di mercato nella sezione 19a GWB. Finora, il diritto della concorrenza dell'UE ha riconosciuto solo le società dominanti ( articolo 102 TFUE ).
Se il Bundeskartellamt ha stabilito che una società è di "fondamentale importanza trasversale al mercato per la concorrenza" ai sensi della Sezione 19a (1) GWB, può "attivare" obblighi comportamentali individuali nei confronti dell'azienda dal catalogo nella Sezione 19a (2) GWB. Ciò avviene in una sentenza separata, che può, tuttavia, essere combinata con la determinazione dello status di destinatario ai sensi del paragrafo 1 (articolo 19a, paragrafo 2, frase 3 GWB). Il catalogo dei compiti comprende ora sette gruppi di casi, le cui clausole generali sono state recentemente integrate da esempi standard in alcuni casi. Lo sfondo è il previsto allineamento della sezione 19a GWB con la proposta della Commissione europea per una legge sui mercati digitali . Per la maggior parte, i comandamenti e i divieti risultano già dalla legge generale sugli abusi (sezione 19 GWB, articolo 102 TFUE) o dalla pratica decisionale in merito. Il divieto di autosufficienza (n. 1) si basa sul caso Google Shopping della Commissione europea e il divieto di trattamento dei dati rilevanti per la concorrenza (n. 4) si basa sul caso Facebook dell'Ufficio federale dei cartelli. Una condizione preliminare per il divieto del comportamento menzionato nella sezione 19a (2) GWB è, in linea di principio, che vi sia un rischio di primo accesso o ripetizione. In via eccezionale, secondo le ragioni di legge, si dovrebbe addirittura rinunciare. Vale anche la pena ricordare che, sebbene sia possibile giustificare oggettivamente questo comportamento, l'onere della presentazione e della prova spetta all'azienda (sezione 19a (2) frasi 1 e 2 GWB).
Il nuovo controllo tedesco degli abusi in un contesto europeo
A livello di Unione, il 15 dicembre 2020, la Commissione Europea ha presentato il Digital Markets Act, una proposta di regolamentazione ex ante delle grandi piattaforme digitali, che intende integrare la normativa vigente in materia di concorrenza. Il Digital Markets Act si rivolge alle piattaforme la cui funzione di gatekeeper è determinata principalmente sulla base di criteri quantitativi (art. 3). Il catalogo dei requisiti comportamentali speciali applicabili a tali società (articoli 5, 6) è nel complesso più ampio di quello della sezione 19a (2) GWB. E contrariamente a questa disposizione, i divieti e gli ordini – soggetti a loro parziale specificazione – sono direttamente applicabili come regole di per sé . Non è richiesta la prova di un effetto disabilitante. Inoltre, non vi è alcuna possibilità di giustificare il comportamento, solo un'opzione di sospensione molto ristretta a causa di considerazioni commerciali (Art. 8: " mettere in pericolo […] la redditività economica ") e un'eccezione molto ristretta basata su interessi pubblici (Art. 9).
Una giustapposizione del diritto tedesco (§ 19a GWB) e del diritto dell'UE (legge sui mercati digitali ) per risolvere lo stesso problema – la crescente "eredità" dell'economia digitale – può portare a conflitti se i rispettivi requisiti differiscono tra loro ma riguardano questioni simili . Non è solo possibile chiedersi fondamentalmente perché dovrebbe esserci un'ulteriore necessità di regolamentazione per i casi transfrontalieri a livello nazionale oltre alla prevedibile regolamentazione europea. Anche con le società presumibilmente colpite, il cui gruppo dovrebbe includere solo pochi operatori di piattaforme in entrambi i regolamenti, potrebbe sorgere incertezza giuridica in considerazione di normative simili ma non identiche applicate da autorità diverse.
Tuttavia, il § 19a GWB apre la possibilità di acquisire una prima esperienza pratica con l'implementazione di nuove normative per gli ecosistemi delle piattaforme. Ciò sembra giustificabile almeno per il periodo fino a quando non ci sono regolamenti corrispondenti a livello di Unione, vale a dire che la legge sui mercati digitali non è stata ancora approvata. E questo può ancora richiedere del tempo. Fino ad allora, verrà mostrato se la sezione 19a GWB è adatta per colmare efficacemente le lacune normative esistenti e possibilmente non rilevate nella sua area di applicazione. A questo proposito, il legislatore tedesco potrebbe inviare il segnale positivo per rafforzare il controllo degli abusi e per affrontare gli sviluppi negativi della concorrenza nell'economia delle piattaforme. Il nuovo § 19a GWB potrebbe quindi anche dare un ulteriore impulso alla legislazione dell'UE.
Alla luce delle proposte di legge sui mercati digitali a livello di Unione e delle incertezze sulle modalità di funzionamento della sezione 19a GWB, va accolto con favore l'obbligo di valutazione di cui al paragrafo 4 della disposizione. Secondo questo, il Ministero Federale dell'Economia riferisce al legislatore tedesco dopo quattro anni sull'esperienza con l'applicazione del § 19a Paragrafo 1, 2 GWB. (Per la proposta di obbligo di valutazione, vedere anche il parere di Achim Wambach concordato con i membri della Commissione dei monopoli per l'audizione del Comitato economico del Bundestag tedesco il 25 novembre 2020 sul 10 ° emendamento alla GWB e Kühling, NZKart 2020, 630 segg.).
Garantire un riferimento sufficiente alla concorrenza ai sensi della sezione 19a GWB
Nel suddetto parere, la Commissione dei Monopoli ha raccomandato adeguamenti allo standard per il Comitato economico. Questi dovrebbero (1) rafforzare la relazione competitiva degli obblighi comportamentali individuali ai sensi della Sezione 19a (2) GWB, (2) garantire un divieto gestibile esclusivamente di pratiche ostruttive e (3) allo stesso tempo garantire che le opzioni di intervento dell'autorità antitrust non hanno un effetto eccessivo. Il chiarimento che il divieto di comportamento dovrebbe essere possibile solo se può ostacolare la concorrenza è di particolare importanza. A questo punto, si dovrebbe fare riferimento solo al divieto di trattare dati rilevanti per la concorrenza che l'azienda ha raccolto nella Sezione 19a (2) n. 4 GWB come esempio. La bozza del governo prevedeva che l'Ufficio federale dei cartelli potesse vietare tale comportamento se avesse comportato la creazione o l'aumento delle barriere all'ingresso. Nella procedura legislativa, la Commissione per i monopoli ha proposto di inserire una soglia di rilevanza aggiuntiva per evitare che un aumento anche minimo delle barriere all'ingresso sul mercato dia luogo alla possibilità di intervento delle autorità garanti della concorrenza. Ciò vale tanto più per il gruppo di casi indicato in quanto non vi è sufficiente esperienza precedente con l'applicazione di tale disposizione e i suoi vantaggi e svantaggi (vedere anche Kühling, NZKart 2020, 630 f.). Il legislatore ha seguito questa linea di ragionamento e ha fatto dipendere il divieto di elaborazione dei dati nella sezione 19 (2) n. 4 GWB dal fatto che tale comportamento aumenta "notevolmente" le barriere all'ingresso.
BGH è direttamente responsabile
Sorprendentemente per la maggior parte di noi, e alquanto controversa nel governo federale, è l'accorciamento del numero di istanze che è stato introdotto nella fase iniziale del processo legislativo alla fine dell'anno. Questo può sicuramente dare un contributo importante per accelerare il processo. Ciò significa che non ci sarà alcuna revisione da parte della Corte regionale superiore di Düsseldorf nei procedimenti di appello relativi alla sezione 19a GWB, alla sezione 73 (5) GWB e quindi a un'altra istanza di fatto. A titolo di parziale compensazione, il legislatore ha dato alla Corte federale di giustizia l'opportunità di ottenere un parere dalla Commissione dei monopoli su specifiche questioni economiche (sezione 75 (5) GWB).
Indebolimento del rapporto con la concorrenza nella sezione 19 (1) GWB
Una disposizione in cui, dal punto di vista della Commissione per i monopoli, il rapporto con la concorrenza è stato indebolito dal decimo emendamento GWB, è la clausola generale del divieto di abuso dalla sezione 19 (1) GWB. In base a ciò, non è l '"uso abusivo" di una posizione di mercato dominante, ma solo l' "abuso" di tale posizione che è vietato. L'adeguamento della formulazione della norma, che a prima vista appare minore, può avere conseguenze di vasta portata per l'applicazione del diritto della concorrenza. Secondo la giustificazione di legge, l'emendamento serve, tra l'altro, a chiarire che non esistono requisiti qualificati nel senso di “causalità stretta” per un abuso di potere di mercato. La nuova versione intende estenderlo a tutti i casi di abuso di sfruttamento.
La rinuncia a un nesso di causalità tra la posizione dominante di un'impresa e il comportamento abusivo ("causalità dei risultati") è già praticata in caso di abusi di disabilità nel diritto dell'Unione. Questo non è problematico in termini di politica normativa, poiché l'ostacolo dei concorrenti da parte di un'azienda dominante garantisce la sua posizione di mercato nel risultato. Anche nel caso di un abuso combinato di sfruttamento e disabilità, vale a dire un comportamento che rappresenta sfruttamento e allo stesso tempo dispiega effetti disabilitanti, secondo il diritto tedesco, secondo la giurisprudenza della Corte federale di giustizia nel caso Facebook , la causalità è sufficiente . Tuttavia, nel caso di abusi di sfruttamento espressamente menzionati nella motivazione della legge, la rinuncia al nesso di causalità porta ad una divergenza dall'interpretazione dell'articolo 102 TFUE da parte della Corte di giustizia europea, la cui giurisprudenza non non rivelare tale rinuncia.
Inoltre, il cambiamento crea incertezza giuridica, poiché il legame tra comportamento sleale e concorrenza indebolito a causa della struttura del mercato non è più stabilito. In teoria, le autorità antitrust hanno la possibilità di perseguire eventuali violazioni legali come abuso di posizione dominante ai sensi della legge tedesca. Con le sue critiche alle modifiche programmate alla formulazione della Sezione 19 (1) GWB espresse nel processo legislativo, la Commissione dei Monopoli (si veda, oltre alla suddetta dichiarazione per il Comitato economico, anche il Policy Brief n. 4 di gennaio 2020) alla fine non è riuscita a passare. Spetta ora alle autorità antitrust applicare i requisiti legali in modo misurato.
Conclusione
Nel complesso, si può trarre una conclusione generale positiva. Attualmente è in corso una lotta globale per regole antitrust appropriate per regolamentare le poche società di piattaforme che dominano il mercato. Negli Stati Uniti, l'autorità antitrust responsabile – la US Federal Trade Commission – e 48 stati hanno compiuto progressi significativi. Sulla base della diversa legge antitrust degli Stati Uniti, hai presentato l'accusa di monopolio da parte di Facebook dopo l'acquisizione di Instagram e WhatsApp, nonché la discriminazione nei confronti degli sviluppatori di software, in procedimenti legali, che potrebbero persino portare allo scioglimento di Facebook . Rispetto a questo, gli emendamenti alla GWB si sentono più cautamente in un insieme migliorato di regole, che offre all'Ufficio federale dei cartelli le opzioni necessarie per prendere le decisioni giuste con il senso delle proporzioni. Ora deve aprire la strada tra un " rafforzamento " ostile all'innovazione e un " rafforzamento " competitivo. Il legislatore ha quindi compiuto un primo passo attentamente valutato. Anche l'Ufficio dei cartelli deve compiere attentamente i passi successivi. L'approccio tedesco può ispirare sviluppi europei e forse anche non europei.
Questa è la traduzione automatica di un articolo pubblicato su Verfassungsblog all’URL https://verfassungsblog.de/tackling-big-tech/ in data Tue, 19 Jan 2021 10:37:08 +0000.